قاعده لاضرر: تفاوت بین نسخه‌ها

از دانشنامه‌ی اسلامی
پرش به ناوبری پرش به جستجو
(ویرایش)
 
سطر ۱: سطر ۱:
قاعده لاضرر از جمله قواعد فقهی است که کاربرد فراوانی نیز دارد . اصل این قاعده از روایتی که از رسول مکرم اسلام صلی الله و علیه و آله وارد شده اخذ شده است . در این روایت حضرت فرموده اند : لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام یعنی در دین اسلام نه می شود به خود ضرر وارد نمود و نه به دیگران ضرر وارد ساخت .  
+
قاعده «لا ضرر» از جمله [[قواعد فقهی]] است که کاربرد فراوانی دارد. اصل این قاعده ریشه در روایتی از [[پیامبر اسلام|رسول مکرم اسلام]] صلی الله و علیه و آله دارد که فرمودند: «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» یعنی در [[اسلام|دین اسلام]] نه می شود به خود ضرر وارد نمود و نه به دیگران ضرر وارد ساخت.  
  
 
==بیان قاعده==
 
==بیان قاعده==
يكى از قواعد معروف فقهى كه در مباحث مختلف فقه و حقوق آثار فراوانى به همراه دارد. قاعده «لاضرر» مى‌ باشد. در خصوص اين قاعده فقهاى اماميه در مباحث مختلف و برخى به صورت مستقل جنبه‌ هاى مختلفى از آن را مورد دقت و بررسى قرار داده‌ اند. اهميت قاعده لاضرر به عنوان يكى از قواعد اساسى و بنيادين به اندازه ‌اى است كه در بيش‌تر ابواب فقهى از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار مى‌ گيرد.
+
یکى از قواعد معروف فقهى که در مباحث مختلف [[فقه]] و [[حقوق اسلامی|حقوق]] آثار فراوانى به همراه دارد قاعده «لاضرر» مى‌ باشد. در خصوص این قاعده فقهاى [[امامیه|امامیه]] در مباحث مختلف و برخى به صورت مستقل جنبه‌ هاى مختلفى از آن را مورد دقت و بررسى قرار داده‌ اند. اهمیت قاعده لاضرر به عنوان یکى از قواعد اساسى و بنیادین به اندازه ‌اى است که در بیش‌تر ابواب فقهى از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار مى‌ گیرد.
با توجه به اين كه در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقيقات فراوانى به زبان فارسى و عربى موجود است در اينجا ابتداء اشاره اجمالى به مباحث قاعده مزبور مى ‌گردد و سپس كاربرد آن در فقه و حقوق خانواده بيان می شود.
+
با توجه به این که در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقیقات فراوانى به زبان فارسى و عربى موجود است در اینجا ابتداء اشاره اجمالى به مباحث قاعده مزبور مى ‌گردد و سپس کاربرد آن در فقه و حقوق خانواده بیان می شود.
  
==مستند و مدرك قاعده==
+
'''مفهوم لغوى و اصطلاحى ضرر و ضرار:'''
  
از نظر مستند و دليل، قاعده لاضرر داراى پشتوانه قوى و محكمى است. از كتاب و سنت گرفته تا دليل عقل بر آن دلالت دارد. علاوه بر اين كه، على‌ رغم وجود آيات و روايات متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلى محكمى نيز وجود دارد كه مى ‌توان ادعا كرد، اين قاعده در زمره مستقلات عقليه قرار مى‌ گيرد.
+
اهل لغت براى لفظ ضرر معانى متعددى ذکر کرده‌ اند. برخى ضرر را در مقابل نفع قرار داده‌ اند. همچنین ضرر به معناى سوءحال (بدى حال) نیز آمده است، همچنین ضرر به معناى عمل مکروه نسبت به دیگرى و نقص در اعیان نیز آمده است. ضمن این که ضُرّ به معناى بدى حال و تنگدستى و فقر نیز بکار رفته است.<ref> ر.ک: صحاح اللغة، ذیل واژه «ضرر»؛ لسان العرب، ذیل واژه ضرر. </ref>
در قرآن كريم آياتى وجود دارد كه به روشنى بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آيات 282، 196، 233،231،و 173 سوره بقره، آيه 12 سوره نساء و آيه 6 سوره طلاق گوياى اين مطلب هستند.
 
  
در مورد قاعده لاضرر روايات فراوانى داريم كه از طرف شيعه و اهل سنت نقل شده است اگر چه الفاظ و كلمات روايات به يك شكل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون مى ‌توان مدعى تواتر مضمونى بود.
+
[[مجدالدین ابن اثیر|ابن اثیر]] ضرر را به معناى نقص حق مى‌ داند.<ref> ابن اثیر، النهایة، ج ۳، ص ۷۷ )به نقل از: ملا احمد نراقى، عوائد الایام، ص ۴۸). </ref> ولى [[راغب اصفهانی|راغب اصفهانى]] ضرر را به معناى بدى حال مى‌ داند اعم از این که بدى حال نسبت به نفس به خاطر کمى دانش و فضیلت باشد و یا بدى حال نسبت به بدن به لحاظ فقدان عضو از آن و یا به لحاظ کمى مال و آبرو.<ref> راغب اصفهانى، المفردات، ذیل واژه ضرر. </ref>
  
مهم‌ترين روايت در اين خصوص روايت مربوط به داستان سمرة بن جندب است <ref> روايت «لاضرر و لاضرار» از پيامبر صلى الله عليه وآله نقل شده است كه آن را در مورد قضيه سمرة بن جندب فرمودند. داستان از اين قرار بود كه ايشان در خانه مردى از انصار درخت نخلى داشت و سرزده و بدون اجازه وارد خانه مرد انصارى مى‌ شد. مرد انصارى از او خواست هنگام ورود اجازه بگيرد ولى سمرة نپذيرفت. انصارى نزد پيامبر صلى الله عليه وآله آمد و از اين قضيه شكايت كرد. پيامبر صلى الله عليه وآله از وى خواست، هنگام ورود اجازه بگيرد ولى سمره اين خواسته  الله عليه وآله را رد كرد. در اين هنگام پيامبر به مرد انصارى دستور كندن درخت را داد و فرمود: «لاضرر و لاضرار» (كلينى، الكافى، ج 5، ص 292). </ref>
+
در هر حال به نظر مى‌ رسد کلمه «ضرر» در اکثر موارد براى نفس و مال استفاده مى‌ شود و کاربرد آن در مورد آبرو و حیثیت افراد کم‌تر است.  
  
فخرالمحققين فرزند علامه حلى در كتاب ايضاح، ادعاى تواتر كرده است <ref> فخرالمحققين(ابن علامه)ايضاح الفوائد، ج 2، ص 48. </ref> و شيخ انصارى نيز در بررسى سند روايت نظر ايشان را مطرح كرده و آن نقد نكرده است. در هر حال در اعتبار روايت با مضمون «لاضرر و لاضرار» مشكلى به نظر نمى ‌رسد.
+
اما کلمه «ضرار» بر وزنِ فِعال مصدر باب مفاعله مى‌ باشد و دلالت بر ایراد ضرر از طرفین به یکدیگر دارد به تعبیر دیگر در «ضرار» طرفینى بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنین در مورد معناى ضرار گفته شده ضرار به معناى مجازات بر ضررى است که از طرف دیگرى به انسان وارد مى‌ گردد.  
  
حضرت امام(ره) در خصوص اعتبار روايت مى‌ گويد:
+
نظر دیگر این که ضرار و ضرر دو کلمه مترادف هستند و این که در حدیث تکرار شده براى تاکید است. همچنین گفته شده ضرر براى مواردى استعمال مى ‌گردد که یک نفر به دیگرى ضرر مى‌ زند تا منفعتى ببرد اما ضرار در موردى است که با ضرر زدن به دیگرى نفعى متوجه خودش نگردد.
  
مشايخ ثلاثه (شيخ كلينى، شيخ طوسى و شيخ صدوق) اين روايت را با سندهاى مختلف نقل كرده‌ اند و مسأله موجب اطمينان به صدور آن از پيامبر صلى الله عليه وآله مى‌ گردد. اما آن چه كه در متن روايات نقل شده اختلاف هايى است كه در برخى آن‌ها جمله‌ اى وجود دارد كه در روايت ديگر نيامده است، ولى ضررى به اصل بحث نمى ‌زند. زيرا اختلاف‌ها صورى هستند و اختلاف جوهرى وجود ندارد. ضمن اين كه اين اختلاف ناشى از نقل حديث به مضمون و معنى و مختلف بودن انگيزه‌ هاى نقل مى‌ باشد. در برخى موارد انگيزه نقل بيان تمام خصوصيات آن بوده است و در برخى موارد يك يا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است <ref> امام خمينى، تهذيب الاصول، ج 3، ص 83. </ref>
+
ضرار به معناى ضیق و عسر و حرج نیز آمده است. برخى نیز گفته ‌اند که ضرر به معناى تکرار صدور ضرر از کسى است و گفته شده ضرار تنها براى موارد اضرار عمدى استعمال مى‌ گردد ولى ضرر هم شامل اضرار عمدى و هم غیر عمدى  می گردد. و اگر این دو حکم (ضرر و ضرار) در برابر یکدیگر قرار بگیرند، ضرر، زیان غیر ارادى است و ضرار، زیان ارادى است.<ref> ر.ک: مجمع البحرین، ذیل واژه ضرر؛ مصباح المنیر، ذیل واژه  ضرر و ... </ref>
  
=== مفهوم لغوى و اصطلاحى ضرر و ضرار===
+
صاحب کتاب [[عوائد الایام من مهمات ادلة الاحکام (کتاب)|عوائد الایام]] مى‌ گوید: در احادیث الفاظ ضرر، ضرار آمده است و این الفاظ سه گانه اگر چه از نظر معناى لغوى تفاوتهایى باهم دارند، این تفاوت‌ها موجب متفاوت شدن احکام مربوط به آن‌ها نمى‌ گردد.<ref> ملا احمد نراقى، عوائد الایام، ص ۴۸. </ref>
  
'''مفهوم لغوى ضرر و ضرار'''
+
فقیهان براى کلمه ضرر و ضرار معنایى غیر از معناى لغوى ذکر نکرده‌اند بلکه در مباحث همان معانى لغوى را مطرح کرده‌اند. براى نمونه حضرت امام در این باره مى‌گوید: در غالب موارد استعمال ضرر و مشتقات آن در مورد مال یا نفس بکاررفته است ولى ضرار و مشتقات آن در معناى حرج، تضییق، اهمال و سختى رایج مى‌باشد.
 +
مرحوم بجنوردى پس از بیان معانى مختلف «ضرر» و «ضرار» و اصرار بر این که معناى ضرار همان ضرر زدن طرفینى است مى‌گوید: مفهوم لفظ «ضرر» و «ضرار» در نزد عرف کاملاً روشن و واضح است و این چنین مفاهیمى قابل تعریف نیستند و هر چه که در مورد آن‌ها گفته شود، شرح اللفظ است.
  
اهل لغت براى لفظ ضرر معانى متعددى ذكر كرده‌ اند. برخى ضرر را در مقابل نفع قرار داده‌ اند. همچنين ضرر به معناى سوءحال (بدى حال) نيز آمده است، همچنين ضرر به معناى عمل مكروه نسبت به ديگرى و نقص در اعيان نيز آمده است. ضمن اين كه ضُرّ به معناى بدى حال و تنگدستى و فقر نيز بكار رفته است <ref> ر.ك: صحاح اللغة، ذيل واژه «ضرر»؛ لسان العرب، ذيل واژه ضرر. </ref>
+
==مستند و مدرک قاعده==
  
ابن اثير ضرر را به معناى نقص حق مى‌ داند<ref> ابن اثير، النهاية، ج 3، ص 77 )به نقل از: ملا احمد نراقى، عوائد الايام، ص 48). </ref>
+
از نظر مستند و دلیل، قاعده لاضرر داراى پشتوانه قوى و محکمى است. از [[قرآن|کتاب]] و [[سنت]] گرفته تا دلیل [[عقل]] بر آن دلالت دارد. علاوه بر این که، على‌ رغم وجود [[آیه|آیات]] و [[روایت|روایات]] متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلى محکمى نیز وجود دارد که مى ‌توان ادعا کرد، این قاعده در زمره [[مستقلات عقلیه|مستقلات عقلیه]] قرار مى‌ گیرد.
 +
در [[قرآن|قرآن کریم]] آیاتى وجود دارد که به روشنى بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آیات ۲۸۲، ۱۹۶، ۲۳۳، ۲۳۱ و ۱۷۳ [[سوره بقره]]، آیه ۱۲ [[سوره نساء]] و آیه ۶ [[سوره طلاق]] گویاى این مطلب هستند.
  
ولى راغب اصفهانى ضرر را به معناى بدى حال مى‌ داند اعم از اين كه بدى حال نسبت به نفس به خاطر كمى دانش و فضيلت باشد و يا بدى حال نسبت به بدن به لحاظ فقدان عضو از آن و يا به لحاظ كمى مال و آبرو <ref> راغب اصفهانى، المفردات، ذيل واژه ضرر. </ref>
+
همچنین در مورد قاعده لاضرر روایات فراوانى داریم که از طرف [[شیعه|شیعه]] و [[اهل سنت]] نقل شده است اگر چه الفاظ و کلمات روایات به یک شکل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون مى ‌توان مدعى [[تواتر]] مضمونى بود.
 
 
در هر حال به نظر مى‌ رسد كلمه «ضرر» در اكثر موارد براى نفس و مال استفاده مى‌ شود و كاربرد آن در مورد آبرو و حيثيت افراد كم‌تر است.
 
اما كلمه «ضرار» بر وزنِ فِعال مصدر باب مفاعله مى‌ باشد و دلالت بر ايراد ضرر از طرفين به يكديگر دارد به تعبير ديگر در «ضرار» طرفينى بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنين در مورد معناى ضرار گفته شده ضرار به معناى مجازات بر ضررى است كه از طرف ديگرى به انسان وارد مى‌ گردد.
 
 
 
نظر ديگر اين كه ضرار و ضرر دو كلمه مترادف هستند و اين كه در حديث تكرار شده براى تاكيد است.
 
 
 
همچنين گفته شده ضرر براى مواردى استعمال مى ‌گردد كه يك نفر به ديگرى ضرر مى‌ زند تا منفعتى ببرد اما ضرار در موردى است كه با ضرر زدن به ديگرى نفعى متوجه خودش نگردد.
 
 
 
ضرار به معناى ضيق و عسر و حرج نيز آمده است. برخى نيز گفته ‌اند كه ضرر به معناى تكرار صدور ضرر از كسى است و گفته شده ضرار تنها براى موارد اضرار عمدى استعمال مى‌ گردد ولى ضرر هم شامل اضرار عمدى و هم غير عمدى  می گردد. و اگر اين دو حكم (ضرر و ضرار) در برابر يكديگر قرار بگيرند، ضرر زيان غير ارادى است و ضرار، زيان ارادى است <ref> ر.ك: مجمع البحرين، ذيل واژه ضرر؛ مصباح المنير، ذيل واژه  ضرر و ...  </ref>
 
 
 
صاحب كتاب عوائد الايام مى‌ گويد: در احاديث الفاظ ضرر، ضرار آمده است و اين الفاظ سه گانه اگر چه از نظر معناى لغوى تفاوتهايى باهم دارند و اين تفاوت‌ها موجب متفاوت شدن احكام مربوط به آن‌ها نمى‌ گردد<ref> ملا احمد نراقى، عوائد الايام، ص 48. </ref>
 
 
 
'''ضرر و ضرار در اصطلاح فقيهان'''
 
 
 
فقيهان براى كلمه ضرر و ضرار معنايى غير از معناى لغوى ذكر نكرده‌اند بلكه در مباحث همان معانى لغوى را مطرح كرده‌اند براى نمونه حضرت امام در اين باره مى‌گويد: در غالب موارد استعمال ضرر و ضرار و مشتقات آن در مورد مال يا نفس بكاررفته است ولى ضرار و مشتقات آن در معناى حرج، تضييق، اهمال و سختى رايج مى‌باشد.
 
مرحوم بجنوردى پس از بيان معانى مختلف «ضرر» و «ضرار» و اصرار بر اين كه معناى ضرار همان ضرر زدن طرفينى است مى‌گويد: مفهوم لفظ «ضرر» و «ضرار» در نزد عرف كاملاً روشن و واضح است و اين چنين مفاهيمى قابل تعريف نيستند و هر چه كه در مورد آن‌ها گفته شود، شرح اللفظ است.
 
  
 +
مهم‌ترین روایت در این خصوص روایت مربوط به داستان [[سمرة بن جندب]] است.<ref> روایت «لاضرر و لاضرار» از پیامبر صلى الله علیه وآله نقل شده است که آن را در مورد قضیه سمرة بن جندب فرمودند. داستان از این قرار بود که او در خانه مردى از انصار درخت نخلى داشت و سرزده و بدون اجازه وارد خانه مرد انصارى مى‌ شد. مرد انصارى از او خواست هنگام ورود اجازه بگیرد ولى سمرة نپذیرفت. انصارى نزد پیامبر صلى الله علیه وآله آمد و از این قضیه شکایت کرد. پیامبر صلى الله علیه وآله از وى خواست، هنگام ورود اجازه بگیرد ولى سمره این خواسته  الله علیه وآله را رد کرد. در این هنگام پیامبر به مرد انصارى دستور کندن درخت را داد و فرمود: «لاضرر و لاضرار» (کلینى، الکافى، ج ۵، ص ۲۹۲). </ref> [[فخر المحققین|فخرالمحققین]] فرزند [[علامه حلی|علامه حلى]] در کتاب ایضاح الفوائد، ادعاى تواتر کرده است<ref> فخرالمحققین(ابن علامه)ایضاح الفوائد، ج ۲، ص ۴۸. </ref> و [[شیخ مرتضی انصاری|شیخ انصارى]] نیز در بررسى [[سند حدیث|سند]] روایت نظر ایشان را مطرح کرده و آن را نقد نکرده است. در هر حال در اعتبار روایت با مضمون «لاضرر و لاضرار» مشکلى به نظر نمى ‌رسد.
  
 +
[[امام خمینی|حضرت امام]](ره) در خصوص اعتبار روایت مى‌ گوید: مشایخ ثلاثه ([[شیخ کلینی|شیخ کلینى]]، [[شیخ طوسی|شیخ طوسى]] و [[شیخ صدوق|شیخ صدوق]]) این روایت را با سندهاى مختلف نقل کرده‌ اند و مسأله موجب اطمینان به صدور آن از [[پیامبر اسلام|پیامبر]] صلى الله علیه وآله مى‌ گردد. اما آن چه که در متن روایات نقل شده اختلاف هایى است که در برخى آن‌ها جمله‌ اى وجود دارد که در روایت دیگر نیامده است، ولى ضررى به اصل بحث نمى ‌زند. زیرا اختلاف‌ها صورى هستند و اختلاف جوهرى وجود ندارد. ضمن این که این اختلاف ناشى از نقل [[حدیث|حدیث]] به مضمون و معنى و مختلف بودن انگیزه‌ هاى نقل مى‌ باشد. در برخى موارد انگیزه نقل بیان تمام خصوصیات آن بوده است و در برخى موارد یک یا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است.<ref> امام خمینى، تهذیب الاصول، ج ۳، ص ۸۳. </ref>
 
==مفاد قاعده لاضرر==
 
==مفاد قاعده لاضرر==
  
فقها در مورد مفاد و معناى قاعده لاضرر اختلاف نظر دارند و در اين رابطه نظريات گوناگونى ارائه شده است:
+
فقها در مورد مفاد و معناى قاعده لاضرر اختلاف نظر دارند و در این رابطه نظریات گوناگونى ارائه شده است:
 
 
'''نظريه اول'''
 
 
 
نفى ضرر جبران شده (غير متدارك)
 
 
 
برخى از فقها از جمله فاضل تونى<ref> فاضل تونى (عبداللَّه بن محمد البشروى الخراسانى) الوافيه فى اصول الفقه، تحقيق: سيد محمد حسن رضوى كشميرى، ص 193 و 194. </ref>
 
 
 
معتقد است كه كلمه «لا» در حديث به معناى نفى است و در متن حديث بايد عبارت « غيرمتدارك » در تقدير گرفته شود. به عبارت ديگر نفى ضرر را نمى‌ توان به صورت حقيقى در اينجا فرض كرد، چون در خارج مى ‌بينيم كه ضررهاى فراوانى واقع مى ‌شود، پس در معناى حديث بايد گفت منظور از نفى ضرر، نفى ضرر بدون جبران است. پس معناى حديث اين مى ‌شود كه در اسلام ضرر جبران نشدنى نداريم و در نتيجه شارع در عالم تشريع چنين ضررى را نفى نموده است و آن را به منزله عدم ضرر فرض كرده است.
 
اما نظريه فوق توسط برخى از فقها مورد مناقشه قرار گرفته است. شيخ انصارى با طرح نظريه فوق به عنوان يكى از احتمالات مربوط به حديث «لاضرر» آن را ناموجه‌ ترين احتمال دانسته است. چرا كه ضرر خارجى با حكم شرع به لزوم تدارك به منزله عدم نخواهد بود<ref> شيخ مرتضى انصارى، المكاسب، ج 3، ص 343. </ref>
 
  
منشأ نظريه فوق آن است كه بين « ضرر متدارك به صورت فعلى» و « ضررى كه حكم به لزوم تدارك آن مى‌ گردد» خلط شده است. آن چه كه با معناى حقيقى متناسب است «ضرر متدارك» است نه  حكم به لزوم تدارك ضرر<ref> سيد مير عبدالفتاح حسينى مراغى، العناوين، ج 1، ص 311. </ref>
+
'''نظریه اول: نفى ضرر جبران شده (غیر متدارک):'''
  
در نتيجه زمانى مى‌توانيم ادعا كنيم كه ضرر وجود ندارد كه وارد كننده ضرر آن را جبران كرده باشد اما اگر در قانون مقرر شده باشد كه شخص وارد كننده ضرر، ملزم به جبران خسارت است، نمى‌توان گفت ضرر وجود ندارد.
+
برخى از فقها از جمله [[ملا عبدالله فاضل تونی|فاضل تونى]]<ref> فاضل تونى (عبداللَّه بن محمد البشروى الخراسانى) الوافیه فى اصول الفقه، تحقیق: سید محمد حسن رضوى کشمیرى، ص ۱۹۳ و ۱۹۴. </ref> معتقد است که کلمه «لا» در حدیث به معناى نفى است و در متن حدیث باید عبارت «غیرمتدارک» در تقدیر گرفته شود. به عبارت دیگر نفى ضرر را نمى‌ توان به صورت حقیقى در اینجا فرض کرد، چون در خارج مى ‌بینیم که ضررهاى فراوانى واقع مى ‌شود، پس در معناى حدیث باید گفت منظور از نفى ضرر، نفى ضرر بدون جبران است. پس معناى حدیث این مى ‌شود که در اسلام ضرر جبران نشدنى نداریم و در نتیجه شارع در عالم تشریع چنین ضررى را نفى نموده است و آن را به منزله عدم ضرر فرض کرده است.
  
'''نظريه دوم'''
+
اما نظریه فوق توسط برخى از فقها مورد مناقشه قرار گرفته است. [[شیخ مرتضی انصاری|شیخ انصارى]] با طرح نظریه فوق به عنوان یکى از احتمالات مربوط به حدیث «لاضرر» آن را ناموجه‌ ترین احتمال دانسته است. چرا که ضرر خارجى با حکم شرع به لزوم تدارک به منزله عدم نخواهد بود.<ref> شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ج ۳، ص ۳۴۳. </ref> منشأ نظریه فوق آن است که بین «ضرر متدارک به صورت فعلى» و «ضررى که حکم به لزوم تدارک آن مى‌ گردد» خلط شده است. آن چه که با معناى حقیقى متناسب است «ضرر متدارک» است نه  حکم به لزوم تدارک ضرر.<ref> سید میر عبدالفتاح حسینى مراغى، العناوین، ج ۱، ص ۳۱۱. </ref> در نتیجه زمانى مى‌توانیم ادعا کنیم که ضرر وجود ندارد که وارد کننده ضرر آن را جبران کرده باشد اما اگر در قانون مقرر شده باشد که شخص وارد کننده ضرر، ملزم به جبران خسارت است، نمى‌توان گفت ضرر وجود ندارد.
  
نهى از وارد كردن ضرر به صورت حكم مولوى حكومتى
+
'''نظریه دوم: نهى از وارد کردن ضرر به صورت حکم مولوى حکومتى:'''
  
حضرت امام پس از توضيح مقدماتى در مورد مناصب سه گانه پيامبر(نبوت و رسالت، حكومت و قضاوت) در مورد حديث، «لاضرر و لاضرار» معتقد است<ref> امام خمينى، تهذيب الاصول، ج صص 532 - 534. </ref>
+
حضرت امام پس از توضیح مقدماتى در مورد مناصب سه گانه پیامبر (نبوت و رسالت، حکومت و قضاوت) در مورد حدیث، «لاضرر و لاضرار» معتقد است:<ref> امام خمینى، تهذیب الاصول، ج ۳، صص ۵۳۲ - ۵۳۴. </ref> حدیث به معناى نهى از ضرر مى ‌باشد اما نه نهى مولوى همانند اکثر نواهى مذکور در قرآن و سنت، بلکه به معناى نهى مولوى حکومتى از وارد کردن ضرر بر دیگرى است. به عقیده ایشان صدور چنین نهى‌ اى از طرف [[پیامبر اسلام|پیامبر]] صلى الله علیه وآله با توجه به منصب زمامدارى و حاکم بودن وى مى‌ باشد. نقل حدیث مذکور در برخى از منابع حدیثى [[اهل سنت]] با عبارت «و قضى اَن لاضرر، لاضرار»<ref> بیهقى، السنن الکبرى، ج ۶، ص ۱۵۷؛ ج ۱۰، ص ۱۳۳؛ محمد بن الیزید القزوینى، سنن ابن ماجه، ج ۲، ص ۷۸۴، ح ۲۳۴۰.
 
 
حديث به معناى نهى از ضرر مى ‌باشد اما نه نهى مولوى همانند اكثر نواهى مذكور در قرآن و سنت، بلكه به معناى نهى مولوى حكومتى از وارد كردن ضرر بر ديگرى است. به عقيده ايشان صدور چنين نهى‌ اى از طرف پيامبر صلى الله عليه وآله با توجه به منصب زمامدارى و حاكم بودن وى مى‌ باشد. نقل حديث مذكور در برخى از منابع حديثى اهل سنت با عبارت « و قضى اَن لاضرر، لاضرار» <ref> بيهقى، السنن الكبرى، ج ص 157؛ ج 10، ص 133؛ محمد بن اليزيد القزوينى، سنن ابن ماجه، ج ص 784، ح 2340.
 
 
  </ref>  
 
  </ref>  
مؤيد همين معناست. زيرا در اين جا از لفظ «قضى» استفاده شده است كه ظهور در اين مطلب دارد كه مورد امر شده يا قضاوت شده از احكام پيامبر صلى الله عليه وآله از آن جهت كه حاكم و زمامدار است، مى ‌باشد. لازم به ذكر است مقام مورد بحث، مربوط به فصل خصومت و منصب قضاى پيامبر صلى الله عليه وآله نيز نيست چون جهلى نسبت به حكم و موضوع وجود ندارد.
+
مؤید همین معناست. زیرا در این جا از لفظ «قضى» استفاده شده است که ظهور در این مطلب دارد که مورد امر شده یا قضاوت شده از احکام پیامبر صلى الله علیه وآله از آن جهت که حاکم و زمامدار است، مى ‌باشد. لازم به ذکر است مقام مورد بحث، مربوط به فصل خصومت و منصب قضاى پیامبر صلى الله علیه وآله نیز نیست چون جهلى نسبت به حکم و موضوع وجود ندارد.
 
 
'''نظريه سوم'''
 
 
 
نهى از وارد كردن ضرر به ديگرى (يا به صورت مطلق حتى بر خويش)
 
 
 
برخى از فقها<ref> و بالجمله فلا اشكال ان المتبادر الى الاذهان الخالية من اهل المحاورات قبل أن يورد عليها شبهة التمسك بالحديث فى نفى الحكم الوضعى ليس الاّ النهى التكليفى مضافاً الى ما عرفت من أن الثابت من صدور هذاالحديث الشريف اّنما هو فى قضية «سمرة بن جندب» و انّه ثبت فيها «لاضرر و لاضرار على مؤمن» و لاشك انّ اللفظ بهذه الزيادة ظاهر فى النهى ... (ر.ك: شيخ الشريعة اصفهانى، قاعدة لاضرر، مؤسسة النشر الاسلامى، ص 26.) </ref>
 
بر اين باورند كه منظور از قاعده ([[حديث لا ضرر]]) نهى كردن افراد از ايراد ضرر به طور مطلق است. سياق حديث مورد بحث همانند آيه 197 سوره بقره است كه خداوند با عبارت «فلا رفث و لافسوق و لاجدال فى الحج»افراد را از امورى (آميزش با زنان، بدكارى و ستيزه‌ جويى در حج) منع مى‌ كند. چه اين كه در تعابير روايى جمله ‌هاى فراوانى به همين شكل وجود دارد كه «لاى نفى» آمده است ولى اراده نهى شده است. مثل كلام پيامبر صلى الله عليه وآله كه فرمود: «لاسبق الاّ فى خفّ أو حاضر أونصل
 
به دو شكل مى ‌توان گفت كه سياق روايت، اراده نهى از ايراد ضرر مى‌ باشد: يكى اين كه «لا» را حمل بر نهى كنيم و دوم اين كه كلماتى مانند (مشروع و مباح) را در تقدير بگيريم و «لا» در معانى خودش كه همان نفى باشد باقى بماند. در اين دو فرض مدلول حديث منع و تحريم از ايراد ضرر خواهد بود. ضمن اين كه اراده چنين معنايى براى [[حديث لا ضرر]] نسبت به شارع كه در مقام بيان احكام مى‌ باشد، مناسب‌تر است.
 
 
 
'''نظريه چهارم'''
 
 
 
نفى حكم ضررى به وسيله نفى موضوع ضررى
 
 
 
صاحب كفايه در خصوص مفاد قاعده لاضرر مى ‌گويد: ظاهر اين است كه ضرر به چيزى اطلاق مى ‌شود كه در مقابل نفع باشد مثل تقابل عدم و ملكه همچنان كه معناى «ضرار» به همان معناى ضرر است و اين كه در روايت آمده است، از باب تاكيد است. اما مفاد حديث اين است كه «لا» براى نفى حقيقى است و به معناى نهى نمى‌ باشد؛ البته نه از باب نفى حكم به صورت مستقيم بلكه از باب نفى حكم به لسان نفى موضوع مى ‌باشد. مثل تعابيرى همانند «لاصلاة لجار المسجد الاّفى المسجد» كه منظور از نفى آثار آن‌هاست نه نفى موضوع آن‌ها<ref> آخوند خراسانى، كفاية الاصول، مؤسسه آل البيت، ص 381. </ref>
 
 
 
ايشان در ادامه تصريح مى‌ كند:
 
ان الظاهران يكون (لا) لنفى الحقيقة كماهو الاصل فى هذا التركيب حقيقة أو ادعاء، كفاية عن نفى الآثار ... فانّ قضية البلاغة فى الكلام ارادة نفى الحقيقة ادعاء لانفى الحكم او الصفة كما لايخفى<ref> آخوندى خراسانى، كفاية الاصول، مؤسسه آل البيت، ص 381. </ref>
 
 
 
در نتيجه براساس اين نظر موضوعاتى كه داراى احكام اوليه هستند، عنوان ضررى به خود بگيرند، حكم اوليه مزبور از موضوع مرتفع مى‌ گردد<ref> سيد محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 1، ص 216. </ref>
 
و لذا قاعده لاضرر بنابر نظريه فوق حاكم بر ادله اوليه هستند و موضوع احكام اوليه رامحدود مى‌ كنند.
 
 
 
'''نظريه پنجم'''
 
 
 
نفى حكم ضررى
 
 
 
برخى از فقها از جمله شيخ انصارى(<ref> شيخ مرتضى انصارى، المكاسب، چاپ سنگى، ص 372 و 373. </ref>
 
 
 
در مورد قاعده لاضرر (حديث لاضرر و لاضرار) معتقد است كه هر حكمى كه از سوى شارع وضع گردد و مستلزم ضرر باشد و يا اين كه بخاطر جعل حكمى بربندگان ضررى وارد مى‌ شود، چه ضرر بر شخص مكلف باشد يا بر ديگرى، در اسلام نفى شده است.
 
با توجه به اين گونه برداشتى از قاعده و روايت «لاضرر»، كلمه « لا» در معناى حقيقى خود استعمال شده است كه همان نفى جنس به صورت حقيقى است و ترديدى نيست كه رفع حكم ضررى از ناحيه شارع، رفع حقيقى است.
 
زيرا اگر حكم ضررى وجود داشته باشد، جايگاه آن در عالم تشريع است. براى مثال در صورتى حكم وجوب وضو اگر موجب ضرر بدنى براى مكلف باشد، رفع مى‌ گردد؛ يا در صورتى كه لازم بودن بيع همراه با غبن موجب ضرر و خسارت به مغبون باشد به موجب قاعده اختيار فسخ را به وى مى ‌دهد.
 
 
 
تفاوت نظريه فوق با نظريه چهارم در اين است كه بنا بر گفته شيخ انصارى (نظريه پنجم) خود حكم در صورت ضررى بودن نفى شده است و به عبارت ديگر رفع حكم ضررى است اما بنابر نظريه چهارم (نظريه صاحب كفايه) نفى به متعلق حكم برمى گردد.
 
لازم به ذكر است بر اساس نظريه پنجم، از آن جا كه در عالم واقع و تكوين ضرر وجود دارد مى ‌بايست كلمه‌ اى را بعد از «لا» در تقدير گرفت. يعنى بگوييم، «لا حكم ضررى فى الاسلام» به اين معنا كه در اسلام حكم ضررى وجود ندارد. به عبارت ساده ‌تر هر حكمى كه از طرف شارع جعل گردد كه مستلزم ضرر باشد و يا اين كه اجراى چنين حكمى موجب ضرر گردد، براساس قاعده لاضرر آن حكم برداشته مى ‌شود.
 
شيخ انصارى بعد از توضيح نظريه خود تصريح مى‌ كند:
 
نعم يمكن أن يستفاد منه تحريم الاضرار بالغير من حيث ان الحكم بأباحته حكم ضررى فيكون منفيّاً فى الشرع ... .
 
 
 
سپس در مورد حرمت اضرار به خود با توجه به اين كه نسبت به مكلفين حكم ضررى نيست ابتداء آن را مشمول قاعده نمى ‌داند ولى سپس مى‌ گويد: »از ادله عقلى و نقلى حرمت اضرار به خويش استفاده مى‌ گردد<ref> همان، ص 373. </ref>
 
 
 
در مورد نظر شيخ انصارى بايد به اين نكته نيز توجه كرد كه مفاد بيان شده توسط ايشان تنها در مورد متن بدون قيد «على مؤمن» (لاضرر و لاضرار) و يا مقيد به «فى الاسلام» مى ‌باشد. اما در صورتى كه حديث مقيد به «على مؤمن» باشد. نفى حكم ضررى نسبت به ديگرى را مى ‌توان از حديث استفاده كرد. در نتيجه نفى وجوب وضو در صورت ضررى بودن ديگر مشمول حديث «لاضرر» نخواهد شد.
 
لازم به ذكر است كه مهم‌ترين نظريات در اين جا مطرح شده ولى نظريات ديگر نيز (مثل عدم امضاى ضرر تكليفى و وضعى) در اين رابطه وجود دارد كه براى رعايت اختصار از بيان آن صرف نظر شد<ref> ر.ك: ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهيه، ج 1، ص 68؛ جعفر سبحانى، قاعدتان فقهيتان، ص 56 به بعد و ... . </ref>
 
 
 
'''جمع ‌بندى و نتيجه‌ گيرى'''
 
 
 
برخى بر اين اعتقادند كه همه نظريات و احتمال‌هاى مطرح شده در مورد مفاد قاعده در عالم ثبوت و واقع ممكن است، ولى در مقام اثبات داراى مراتب و درجه هستند. به عبارت ديگر اين موارد ذكر شده هر كدام داراى درجه ‌اى هستند كه در صورت وجود آن يك مورد (احتمال) نوبت به مرتبه بعدى نمى‌ رسد. صاحب كتاب قواعد الفقهيه بعد از بيان چهار نظريه (احتمال) در مورد لاضرر (نفى ضرر غير متدارك، نفى حكم ضررى، نفى حكم ضررى به لسان نفى موضوع و نهى از ايجاد ضرر به ديگرى) مى‌ گويد بر حسب ترتيب ابتداء نفى حكم ضررى از مقام تشريع به صورت حقيقى است. در مرحله بعد نوبت به نفى حكم به لسان نفى موضوع مى ‌رسد و در مرتبه سوم نوبت به اراده نهى از نفى مى ‌رسد كه منظور اين است كه ديگران را از ايراد ضرر نهى مى‌ كند كه البته در اين صورت بايد دست از ظاهر حديث برداريم. و در مرحله چهارم نوبت به نفى ضرر غيرمتدارك مى ‌رسد<ref> سيد محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 1، ص 224 و 225 </ref>
 
 
 
به نظر مى ‌رسد كه مفاد قاعده لاضرر و حديث معروف لاضرر و لاضرار آن است كه ضرر در اسلام مشروعيت ندارد و اين عدم مشروعيت مطلق بوده و مرحله تشريع و اجراى قواعد و قوانين را شامل مى‌ گردد. به عبارت ديگر پيامبر صلى الله عليه وآله ضرر را در مرحله تشريع منتفى مى ‌داند و در مرحله روابط بين افراد اجتماع نيز اگر كسى به ديگرى ضررى وارد كرد، مورد امضاى شارع نخواهد بود. به تعبير يكى از حقوقدانان:
 
اولاً كلمه «لا» در جمله لاضرر و لاضرار نافيه است نه ناهيه و ثانياً اختصاصى به ضرر شخصى ندارد بلكه نسبت به ضرر نوعى عام و شامل بر نفى ضرر عمومى و نوعى است و در احكام اوليه اسلام بطور كلى اين اصل يعنى عدم زيان عامه رعايت گرديده و همچنين نيز در روابط اجتماعى مردم هر گونه اقدام زيانكارانه مورد امضاى شرع مقدس نمى ‌باشد ...
 
 
 
در هر حال فقهاى اسلام در مراتب مختلف به قاعده لاضرر استناد كرده‌ اند براى مثال اگر كسى كه حج بر وى واجب گرديده و براى رفتن به حج علم به ضرر يا گمان ضرر وجود داشته باشد، با استناد به قاعده لاضرر، وجوب حج را منتفى مى ‌داند. يا در صورتى كه وضو براى بدن شخص مضر باشد با استناد به قاعده مذكور، وجوب وضو را منتفى مى‌ دانند. علاوه اين كه در صورت ضرر زدن يكى به ديگرى نيز به اين قاعده استناد شده است.
 
 
 
'''كاركردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده'''
 
 
 
در بخش حقوق خانواده وجود موادى از قانون مدنى مثل مواد 1129  1029 و 1130 نشان از حاكميت قاعده لاضرر و نفى عسر و جرح دارد. در فقه اماميه نيز مواردى يافت مى ‌شود كه در بخش حقوق خانواده به قاعده لاضرر استناد شده است. در ادامه به موارد مهم آن اشاره مى‌ شود:
 
 
 
1. خوددارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده 1129 ق. م)
 
 
 
در صورتى كه شوهر از دادن نفقه امتناع كند و از طرفى اجراى حكم از طرف دادگاه و يا الزام شوهر به پرداخت نفقه، ممكن نباشد، زن مى ‌تواند به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را به طلاق اجبار مى‌ كند. يكى از مستندات چنين حكمى كه مورد پذيرش قانون مدنى قرار گرفته است قاعده لاضرر است<ref> لازم به ذكر است كه مبناى استدلال به ادله نفى ضرر در چنين مواردى كه با استناد به قاعده لاضرر، حقى براى زن نسبت به مراجعه به حاكم در نظر گرفته مى‌شود، بستگى به اين مسأله دارد كه آيا قاعده علاوه بر نفى حكم ضررى، شامل احكام عدمى نيز مى ‌شود به تعبير ديگر آيا قاعده علاوه نقش جلوگيرى كننده از ضرر، نقش سازنده و اثبات حكم نيز دارد؟ ميان فقها در اين مسأله اختلاف نظر وجود دارد. برخى از فقها مثل مرحوم نائينى مى‌ گويند حديث لاضرر در مواردى كه حكم ثابتى باشد و عموميت داشته باشد وارد صحنه مى‌ گردد و آن را در موارد وجود ضرر نفى مى‌ كند. اما قاعده لاضرر حكمى را ثابت نمى ‌كند. ولى برخى از فقها براى اثبات ضمان به قاعده لاضرر استناد كرده‌ اند. (ر.ك: ميرزاى نائينى، منية الطالب، ج 3، ص 420؛ سيد على طباطبايى، رياض المسائل، ج 12، ص 255؛ سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 71). </ref>
 
 
 
صاحب عروه درمبحث مربوط به غايب مفقود الاثر در صورت عدم امكان جدايى زن از شوهر با توجه به راه كار مورد نظر در غايب مفقود الاثر مى ‌گويد از جهات ديگر مثل عدم پرداخت نفقه و حاضرنبودن ديگران (مثل ولى يا شخص متبوع) براى پرداخت آن، مى ‌توان با استناد به قاعده نفى ضرر و حرج به حاكم براى طلاق مراجعه كند<ref> سيد محمدكاظم طباطبايى‌ يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 75 (مسأله 33). </ref>
 
  
برخى از فقها معاصر نيز در مورد نفقه زوجه مى گويند: در صورت امتناع زوج از پرداخت نفقه، حاكم وى را به پرداخت آن اجبار مى‌ كند و در صورت امتناع وى على ‌رغم اجبار، حاكم مى ‌تواند زوجه را طلاق دهد. <ref> سيد عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحكام، ج 25، ص 305. </ref>
+
'''نظریه سوم: نهى از وارد کردن ضرر به دیگرى (یا به صورت مطلق حتى بر خویش):'''
  
2. اختيار حاكم براى طلاق در فرض غيبت شوهر (ماده 1029 ق. م)
+
برخى از فقها<ref> و بالجمله فلا اشکال ان المتبادر الى الاذهان الخالیة من اهل المحاورات قبل أن یورد علیها شبهة التمسک بالحدیث فى نفى الحکم الوضعى لیس الاّ النهى التکلیفى مضافاً الى ما عرفت من أن الثابت من صدور هذاالحدیث الشریف اّنما هو فى قضیة «سمرة بن جندب» و انّه ثبت فیها «لاضرر و لاضرار على مؤمن» و لاشک انّ اللفظ بهذه الزیادة ظاهر فى النهى ... (ر.ک: شیخ الشریعة اصفهانى، قاعدة لاضرر، مؤسسة النشر الاسلامى، ص ۲۶.) </ref>
 +
بر این باورند که منظور از قاعده (حدیث لا ضرر) نهى کردن افراد از ایراد ضرر به طور مطلق است. سیاق حدیث مورد بحث همانند آیه ۱۹۷ [[سوره بقره]] است که خداوند با عبارت «فلا رفث و لافسوق و لاجدال فى الحج» افراد را از امورى (آمیزش با زنان، بدکارى و ستیزه‌ جویى) در [[حج]] منع مى‌ کند. چه این که در تعابیر روایى جمله ‌هاى فراوانى به همین شکل وجود دارد که «لاى نفى» آمده است ولى اراده نهى شده است. مثل کلام پیامبر صلى الله علیه وآله که فرمود: «لاسبق الاّ فى خفّ أو حاضر أو نصل».
 +
به دو شکل مى ‌توان گفت که سیاق روایت، اراده نهى از ایراد ضرر مى‌ باشد: یکى این که «لا» را حمل بر نهى کنیم و دوم این که کلماتى مانند (مشروع و مباح) را در تقدیر بگیریم و «لا» در معانى خودش که همان نفى باشد باقى بماند. در این دو فرض مدلول حدیث منع و تحریم از ایراد ضرر خواهد بود. ضمن این که اراده چنین معنایى براى حدیث لا ضرر نسبت به شارع که در مقام بیان احکام مى‌ باشد، مناسب‌تر است.
  
برخى با تمسك به قاعده لاضرر با اين ادعا كه بقاى زوجيت براى زنى كه شوهر وى غايب مفقود الاثر است، موجب ضرر است. حاكم مى‌ تواند با توجه به شرايطى زوجه را طلاق دهد. سيد محمدكاظم طباطبايى يزدى با استناد به قاعده نفى ضرر و نفى حرج چنين اختيارى را به حاكم مى ‌دهد. متن كلام ايشان بعد از ذكر مسائل مروبط به غايب مفقود الاثر بدين گونه است:
+
'''نظریه چهارم: نفى حکم ضررى به وسیله نفى موضوع ضررى:'''
بناءً على اشتراط الرفع الى الحاكم اذا لم يمكن الوصول اليه، او كان قاصراليد عن التصدى لهذه الامور فالظاهر قيام عدول المؤمنين مقامه و ما فى المسالك من وجوب الصبر حينئذ عليها الى ان يعلم حاله لاستصحاب بقاء الزوجية مناف لما هو المعلوم من قيامهم فى مثل هذه الامور الحسبية و لقاعدة نفى الضرر و الحرج<ref> سيد محمدكاظم طباطبايى‌ يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 71 (مسأله 13). </ref>
 
  
 +
صاحب [[کفایة الاصول (کتاب)|کفایه]] در خصوص مفاد قاعده لاضرر مى ‌گوید: ظاهر این است که ضرر به چیزى اطلاق مى ‌شود که در مقابل نفع باشد مثل تقابل عدم و ملکه، همچنان که معناى «ضرار» به همان معناى ضرر است و این که در روایت آمده است، از باب تاکید است. اما مفاد حدیث این است که «لا» براى نفى حقیقى است و به معناى نهى نمى‌ باشد؛ البته نه از باب نفى حکم به صورت مستقیم بلکه از باب نفى حکم به لسان نفى موضوع مى ‌باشد. مثل تعابیرى همانند «لا صلاة لجار المسجد الاّ فى المسجد» که منظور از نفى آثار آن‌هاست نه نفى موضوع آن‌ها.<ref> آخوند خراسانى، کفایة الاصول، مؤسسه آل البیت، ص ۳۸۱. </ref> ایشان در ادامه تصریح مى‌ کند:
 +
ان الظاهران یکون (لا) لنفى الحقیقة کما هو الاصل فى هذا الترکیب حقیقة أو ادعاء، کفایة عن نفى الآثار ... فانّ قضیة البلاغة فى الکلام ارادة نفى الحقیقة ادعاء لانفى الحکم او الصفة کما لایخفى.<ref> آخوندى خراسانى، کفایة الاصول، مؤسسه آل البیت، ص ۳۸۱. </ref>
  
همان گونه كه ملاحظه مى ‌گردد، با استناد به قاعده لاضرر، حتى در فرضى كه امكان مراجعه به حاكم نباشد و يا حاكم در اين زمينه مبسوط اليد نباشد، راه حل مراجعه به عدول مؤمنين را پيشنهاد مى ‌كند.
+
در نتیجه براساس این نظر موضوعاتى که داراى احکام اولیه هستند، عنوان ضررى به خود بگیرند، حکم اولیه مزبور از موضوع مرتفع مى‌ گردد<ref> سید محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج ۱، ص ۲۱۶. </ref>  
اشكال‌هايى را در اين جا برخى از فقها در مورد شمول قاعده لاضرر نسبت به اثبات حكم در موارد عدم حكم شارع، مطرح كرده‌ اند، مبنى بر اين كه چنين مطلبى موجب تأسيس فقه جديد مى‌ شود يا اين كه لازمه آن تخصيص اكثر مى‌ باشد. ولى به اين اشكال‌ها پاسخ داده شده است. <ref> سيد مرتضى موسوى خلخالى، قاعده لاضرر و لاضرار (تقريرات شيخ ضياءالدين العراقى)، ص 182 - 184. </ref>  
+
و لذا قاعده لاضرر بنابر نظریه فوق حاکم بر ادله اولیه هستند و موضوع احکام اولیه را محدود مى‌ کنند.
  
در هر حال موارد مذكور بنا بر نظر كسانى است كه مى ‌گويند قاعده لاضرر نقش اثباتى (سازنده) نيز دارد.
+
'''نظریه پنجم: نفى حکم ضررى:'''
  
3. اجبار زوج به طلاق يا طلاق توسط حاكم براى جلوگيرى از ضرر به زوجه (ماده 1130 ق. م)
+
برخى از فقها از جمله [[شیخ مرتضی انصاری|شیخ انصارى]]<ref> شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، چاپ سنگى، ص ۳۷۲ و ۳۷۳. </ref> در مورد قاعده لاضرر (حدیث لاضرر و لاضرار) معتقد است که هر حکمى که از سوى شارع وضع گردد و مستلزم ضرر باشد و یا این که بخاطر جعل حکمى بر بندگان ضررى وارد مى‌ شود، چه ضرر بر شخص مکلف باشد یا بر دیگرى، در [[اسلام]] نفى شده است.
 +
با توجه به این گونه برداشتى از قاعده و روایت «لاضرر»، کلمه «لا» در معناى حقیقى خود استعمال شده است که همان نفى جنس به صورت حقیقى است و تردیدى نیست که رفع حکم ضررى از ناحیه شارع، رفع حقیقى است.
 +
زیرا اگر حکم ضررى وجود داشته باشد، جایگاه آن در عالم تشریع است. براى مثال در صورتى حکم وجوب [[وضو]] اگر موجب ضرر بدنى براى مکلف باشد، رفع مى‌ گردد؛ یا در صورتى که لازم بودن بیع همراه با غبن موجب ضرر و خسارت به مغبون باشد به موجب قاعده اختیار فسخ را به وى مى ‌دهد.
  
ماده 1130 ق. م قبل از اصلاح در سال 1370 به تعبيرى آمده بود كه نشان دهنده استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج براى اجبار شوهر به طلاق يا اختيار حاكم براى طلاق زوجه بوده. تعبير قانون قبل از اصلاح 1370 اين گونه بود:
+
تفاوت نظریه فوق با نظریه چهارم در این است که بنا بر گفته شیخ انصارى (نظریه پنجم) خود حکم در صورت ضررى بودن نفى شده است و به عبارت دیگر رفع حکم ضررى است اما بنابر نظریه چهارم (نظریه صاحب کفایه) نفى به متعلق حکم برمى گردد.
 +
لازم به ذکر است بر اساس نظریه پنجم، از آن جا که در عالم واقع و تکوین ضرر وجود دارد مى ‌بایست کلمه‌ اى را بعد از «لا» در تقدیر گرفت. یعنى بگوییم، «لا حکم ضررى فى الاسلام» به این معنا که در اسلام حکم ضررى وجود ندارد. به عبارت ساده ‌تر هر حکمى که از طرف شارع جعل گردد که مستلزم ضرر باشد و یا این که اجراى چنین حکمى موجب ضرر گردد، براساس قاعده لاضرر آن حکم برداشته مى ‌شود.
 +
شیخ انصارى بعد از توضیح نظریه خود تصریح مى‌ کند:
 +
نعم یمکن أن یستفاد منه تحریم الاضرار بالغیر من حیث ان الحکم بإباحته حکم ضررى فیکون منفیاً فى الشرع ... . سپس در مورد حرمت اضرار به خود با توجه به این که نسبت به مکلفین حکم ضررى نیست ابتداء آن را مشمول قاعده نمى ‌داند ولى سپس مى‌ گوید: از ادله عقلى و نقلى حرمت اضرار به خویش استفاده مى‌ گردد.<ref> همان، ص ۳۷۳. </ref>
  
در مورد زير زن مى‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نمايد: در صورتى كه براى محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است مى ‌تواند براى جلوگيرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‌ شود. <ref> ماده 1130 قانون مدنى، اصلاحى سال 1361 </ref>
+
در مورد نظر شیخ انصارى باید به این نکته نیز توجه کرد که مفاد بیان شده توسط ایشان تنها در مورد متن بدون قید «على مؤمن» (لاضرر و لاضرار) و یا مقید به «فى الاسلام» مى ‌باشد. اما در صورتى که حدیث مقید به «على مؤمن» باشد، نفى حکم ضررى نسبت به دیگرى را مى ‌توان از حدیث استفاده کرد. در نتیجه نفى وجوب وضو در صورت ضررى بودن دیگر مشمول حدیث «لاضرر» نخواهد شد.
  
ماده مزبور براى جلوگيرى از ضرر و حرج زوجه، به وى اختيار تقاضاى طلاق داده است و اين قاعده مستندى شده است براى اين كه حاكم بتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در شرايطى خود حاكم زوجه را طلاق دهد.
+
لازم به ذکر است که مهم‌ترین نظریات در این جا مطرح شده ولى نظریات دیگر نیز (مثل عدم امضاى ضرر تکلیفى و وضعى) در این رابطه وجود دارد که براى رعایت اختصار از بیان آن صرف نظر شد.<ref> ر.ک: ناصر مکارم شیرازى، القواعد الفقهیه، ج ۱، ص ۶۸؛ جعفر سبحانى، قاعدتان فقهیتان، ص ۵۶ به بعد و ... . </ref>
  
البته ماده فوق الذكر كه در سال 1361 به تصويب رسيده در سال 1314 به گونه ديگر بوده است كه در آن عبارت نيز مى‌تواند استناد به قاعده لاضرر را فهميد.
+
'''جمع ‌بندى و نتیجه‌ گیرى:'''
ماده 1130 (مصوب 1314): »حكم ماده قبل (1129) در موارد ذيل نيز جارى است:
 
  
1. در موردى كه شوهر ساير حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد<ref> برخى از حقوقدانان مصداق بند اول ماده 1130 را با توجه به ماده 1129 و بندهاى ديگر ماده 1130، در مورد رابطه زناشويى و نزديكى جنسى مى ‌دانند. زيرا با تعبير سوء معاشرت در بند دوم ماده بقيه موارد حقوق واجبه و تخطى شوهر از آن‌ها را بيان كرده است. .ك: سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج ص 35). </ref>
+
برخى بر این اعتقادند که همه نظریات و احتمال‌هاى مطرح شده در مورد مفاد قاعده در عالم ثبوت و واقع ممکن است، ولى در مقام اثبات داراى مراتب و درجه هستند. به عبارت دیگر این موارد ذکر شده هر کدام داراى درجه ‌اى هستند که در صورت وجود آن یک مورد (احتمال) نوبت به مرتبه بعدى نمى‌ رسد. صاحب کتاب [[القواعد الفقهیه (بجنوردی) (کتاب)|قواعد الفقهیه]] بعد از بیان چهار نظریه (احتمال) در مورد لاضرر (نفى ضرر غیر متدارک، نفى حکم ضررى، نفى حکم ضررى به لسان نفى موضوع و نهى از ایجاد ضرر به دیگرى) مى‌ گوید بر حسب ترتیب ابتداء نفى حکم ضررى از مقام تشریع به صورت حقیقى است. در مرحله بعد نوبت به نفى حکم به لسان نفى موضوع مى ‌رسد و در مرتبه سوم نوبت به اراده نهى از نفى مى ‌رسد که منظور این است که دیگران را از ایراد ضرر نهى مى‌ کند که البته در این صورت باید دست از ظاهر حدیث برداریم. و در مرحله چهارم نوبت به نفى ضرر غیرمتدارک مى ‌رسد.<ref> سید محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج ۱، ص ۲۲۴ و ۲۲۵ </ref>
  
2. سوء معاشرت شوهر به حدى كه ادامه زندگى زن را با او غير قابل تحمل سازد.
+
به نظر مى ‌رسد که مفاد قاعده لاضرر و حدیث معروف لاضرر و لاضرار آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و این عدم مشروعیت مطلق بوده و مرحله تشریع و اجراى قواعد و قوانین را شامل مى‌ گردد. به عبارت دیگر پیامبر صلى الله علیه وآله ضرر را در مرحله تشریع منتفى مى ‌داند و در مرحله روابط بین افراد اجتماع نیز اگر کسى به دیگرى ضررى وارد کرد، مورد امضاى شارع نخواهد بود. به تعبیر یکى از حقوقدانان:
 +
اولاً کلمه «لا» در جمله لاضرر و لاضرار نافیه است نه ناهیه و ثانیاً اختصاصى به ضرر شخصى ندارد بلکه نسبت به ضرر نوعى عام و شامل بر نفى ضرر عمومى و نوعى است و در احکام اولیه اسلام بطور کلى این اصل یعنى عدم زیان عامه رعایت گردیده و همچنین نیز در روابط اجتماعى مردم هر گونه اقدام زیانکارانه مورد امضاى شرع مقدس نمى ‌باشد ...
  
3. در صورتى كه بواسطه امراض مسريه صعب العلاج دوام زناشويى براى زن موجب مخاطره باشد.
+
در هر حال فقهاى اسلام در مراتب مختلف به قاعده لاضرر استناد کرده‌ اند براى مثال اگر کسى که حج بر وى واجب گردیده و براى رفتن به حج علم به ضرر یا گمان ضرر وجود داشته باشد، با استناد به قاعده لاضرر، وجوب حج را منتفى مى ‌داند. یا در صورتى که وضو براى بدن شخص مضر باشد با استناد به قاعده مذکور، وجوب وضو را منتفى مى‌ دانند. علاوه این که در صورت ضرر زدن یکى به دیگرى نیز به این قاعده استناد شده است.
  
در ماده فوق نيز موارد ديگرى از موارد ضرر و حرج براى زوجه از موارد مجاز براى تقاضاى طلاق از ناحيه زوجه شمرده شده است. به نظر مى ‌رسد انتخاب اين رويه توسط قانون مدنى برگرفته از فتاوى فقهايى همچون سيد محمدكاظم يزدى است كه به كلام ايشان اشاره شد. البته ايشان در پايان كلام خود مسأله را به طور كلى بيان مى‌ كند كه اگر ادامه زناشويى و باقى ماندن بر زوجيت باعث قرار گرفتن زوجه در گناه (به صورت اختيارى يا قهرى) شود، براى حفظ او و اجتناب از گناه مى ‌توان وى را طلاق داد<ref> و اذا كان عدم طلاقها و ابقاؤها على الزوجية موجباً لوقوعها فى الحرام قهراً أو اختياراً فأولى، بل اللازم فكّها حفظاً لها عن الوقوع فى المعصية ... (ر.ك: سيد محمدكاظم طباطبايى‌ يزدى، تكملة العروة الوثقى، ج 1، ص 76). </ref>
+
== کارکردهاى قاعده در فقه و حقوق ==
 +
در بخش حقوق خانواده وجود موادى از قانون مدنى مثل مواد ۱۱۲۹  ۱۰۲۹ و ۱۱۳۰ نشان از حاکمیت قاعده لاضرر و [[قاعده نفی عسر و حرج|قاعده نفى عسر و جرح]] دارد. در فقه [[امامیه]] نیز مواردى یافت مى ‌شود که در بخش حقوق خانواده به قاعده لاضرر استناد شده است. در ادامه به موارد مهم آن اشاره مى‌ شود:
  
 +
'''۱. خوددارى شوهر از پرداخت [[نفقه]] (ماده ۱۱۲۹ ق. م):'''
  
==موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه اماميه==
+
در صورتى که شوهر از دادن نفقه امتناع کند و از طرفى اجراى حکم از طرف دادگاه و یا الزام شوهر به پرداخت نفقه، ممکن نباشد، زن مى ‌تواند به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را به [[طلاق]] اجبار مى‌ کند. یکى از مستندات چنین حکمى که مورد پذیرش قانون مدنى قرار گرفته است قاعده لاضرر است.<ref> لازم به ذکر است که مبناى استدلال به ادله نفى ضرر در چنین مواردى که با استناد به قاعده لاضرر، حقى براى زن نسبت به مراجعه به حاکم در نظر گرفته مى‌شود، بستگى به این مسأله دارد که آیا قاعده علاوه بر نفى حکم ضررى، شامل احکام عدمى نیز مى ‌شود به تعبیر دیگر آیا قاعده علاوه نقش جلوگیرى کننده از ضرر، نقش سازنده و اثبات حکم نیز دارد؟ میان فقها در این مسأله اختلاف نظر وجود دارد. برخى از فقها مثل مرحوم نائینى مى‌ گویند حدیث لاضرر در مواردى که حکم ثابتى باشد و عمومیت داشته باشد وارد صحنه مى‌ گردد و آن را در موارد وجود ضرر نفى مى‌ کند. اما قاعده لاضرر حکمى را ثابت نمى ‌کند. ولى برخى از فقها براى اثبات ضمان به قاعده لاضرر استناد کرده‌ اند. (ر.ک: میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج ۳، ص ۴۲۰؛ سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج ۱۲، ص ۲۵۵؛ سید محمد کاظم طباطبایى یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج ۱، ص ۷۱). </ref>
  
'''استقلال سفيه در ازدواج و سقوط ولايت در صورت امتناع ولى از تزويج'''
+
صاحب عروه در مبحث مربوط به غایب مفقود الاثر در صورت عدم امکان جدایى زن از شوهر با توجه به راه کار مورد نظر در غایب مفقود الاثر مى ‌گوید از جهات دیگر مثل عدم پرداخت نفقه و حاضرنبودن دیگران (مثل ولى یا شخص متبوع) براى پرداخت آن، مى ‌توان با استناد به قاعده نفى ضرر و حرج به حاکم براى طلاق مراجعه کند.<ref> سید محمدکاظم طباطبایى‌ یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج ۱، ص ۷۵ (مسأله ۳۳). </ref>
  
فخرالمحققين با استناد به قاعده لاضرر مى‌ گويد در صورتى كه فرد سفيه نياز به ازدواج داشته باشد و ولى وى از تزويج سرباز زند در اين كه وى در ازدواج مستقل عمل كند يا ديگرى متولى اين امر گردد با توجه به ترديد علامه حلى در قواعد مى‌ گويد:
+
برخى از فقهای معاصر نیز در مورد نفقه زوجه مى گویند: در صورت امتناع زوج از پرداخت نفقه، حاکم وى را به پرداخت آن اجبار مى‌ کند و در صورت امتناع وى على ‌رغم اجبار، حاکم مى ‌تواند زوجه را طلاق دهد.<ref> سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج ۲۵، ص ۳۰۵. </ref>
سفيه مى‌ تواند خود اقدام به ازدواج نمايد زيرا در غير اين صورت ضرر متوجه وى مى ‌گردد كه توسط پيامبر صلى الله عليه وآله چنين ضررى نفى گرديده است. چه اين كه ايشان در ادامه به قاعده نفى حرج نيز استناد مى‌ كند و با نقل قول مخالف مى ‌گويد:
 
و الاصح عندى جواز ان يتولاه بنفسه لماذكرنا؛<ref> ( فخر المحققين )ابن علامه(، ايضاح الفوائد، ج ص 19. </ref>
 
  
در نتيجه ايشان با استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج و همچنين اولويت حفظ دين نسبت به حفظ مال، مى‌گويد سفيه مى‌ تواند ازدواج نمايد.
+
'''۲. اختیار حاکم براى طلاق در فرض غیبت شوهر (ماده ۱۰۲۹ ق. م):'''
  
'''حق فسخ نكاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه'''
+
برخى با تمسک به قاعده لاضرر با این ادعا که بقاى زوجیت براى زنى که شوهر وى غایب مفقود الاثر است، موجب ضرر است، حاکم مى‌ تواند با توجه به شرایطى زوجه را طلاق دهد. [[سید محمدکاظم طباطبائی یزدی|سید محمدکاظم طباطبایى یزدى]] با استناد به قاعده نفى ضرر و نفى حرج چنین اختیارى را به حاکم مى ‌دهد. متن کلام ایشان بعد از ذکر مسائل مروبط به غایب مفقود الاثر بدین گونه است:
 +
بناءً على اشتراط الرفع الى الحاکم اذا لم یمکن الوصول الیه، او کان قاصرالید عن التصدى لهذه الامور فالظاهر قیام عدول المؤمنین مقامه و ما فى المسالک من وجوب الصبر حینئذ علیها الى ان یعلم حاله لاستصحاب بقاء الزوجیة مناف لما هو المعلوم من قیامهم فى مثل هذه الامور الحسبیة و لقاعدة نفى الضرر و الحرج.<ref> سید محمدکاظم طباطبایى‌ یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج ۱، ص ۷۱ (مسأله ۱۳). </ref>
  
شهيد ثانى درشرح لمعه در خصوص تمكّن زوج از پرداخت نفقه كه آن را شرط صحت عقد نكاح نمى ‌داند مى‌ گويد: اگر زوجه در هنگام عقد، به فقر زوج آگاه باشد، عقد نكاح لازم مى‌ گردد اما در صورتى كه در موقع عقد نكاح زوجه از فقر و عجز شوهر از پرداخت نفقه آگاه نبوده است آيا در صورت آگاهى از اين وضعيت، اختيار فسخ نكاح را دارد؟ ايشان دو نظريه را مطرح مى‌ كند و در مورد مستند نظريه كسانى كه اختيار فسخ را به زوجه مى‌ دهند، مى‌ گويد ادامه دادن زندگى توسط زوجه با توجه به فقر زوج موجب ضرر به وى مى‌ گردد كه بوسيله آيه نفى حرج و حديث لاضرر و لاضرار فى الاسلام نفى شده است<ref> شهيد ثانى، شرح لمعه، ج 5، ص 237. </ref>
+
همان گونه که ملاحظه مى ‌گردد، با استناد به قاعده لاضرر، حتى در فرضى که امکان مراجعه به حاکم نباشد و یا حاکم در این زمینه مبسوط الید نباشد، راه حل مراجعه به عدول مؤمنین را پیشنهاد مى ‌کند.
 +
اشکال‌هایى را در این جا برخى از فقها در مورد شمول قاعده لاضرر نسبت به اثبات حکم در موارد عدم حکم شارع، مطرح کرده‌ اند، مبنى بر این که چنین مطلبى موجب تأسیس فقه جدید مى‌ شود یا این که لازمه آن تخصیص اکثر مى‌ باشد. ولى به این اشکال‌ها پاسخ داده شده است.<ref> سید مرتضى موسوى خلخالى، قاعده لاضرر و لاضرار (تقریرات شیخ ضیاءالدین العراقى)، ص ۱۸۲ - ۱۸۴. </ref> در هر حال موارد مذکور بنا بر نظر کسانى است که مى ‌گویند قاعده لاضرر نقش اثباتى (سازنده) نیز دارد.
  
 +
'''۳. اجبار زوج به طلاق یا طلاق توسط حاکم براى جلوگیرى از ضرر به زوجه (ماده ۱۱۳۰ ق. م):'''
  
'''سقوط حق حضانت طفل توسط مادر'''
+
ماده ۱۱۳۰ ق. م قبل از اصلاح در سال ۱۳۷۰ به تعبیرى آمده بود که نشان دهنده استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج براى اجبار شوهر به طلاق یا اختیار حاکم براى طلاق زوجه بوده. تعبیر قانون قبل از اصلاح ۱۳۷۰ این گونه بود: در مورد زیر زن مى‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نماید: در صورتى که براى محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است مى ‌تواند براى جلوگیرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده مى‌ شود.<ref> ماده ۱۱۳۰ قانون مدنى، اصلاحى سال ۱۳۶۱ </ref>  
 
 
برخى از فقيهان در خصوص حضانت مادر نسبت به طفل و مسأله شيردادن وى در مواردى به استناد قاعده نفى ضرر و نفى حرج مى‌ گويند، حق حضانت مادر ساقط مى‌ گردد. شهيد اول در فرضى كه مادر طفل تقاضاى اجرت مى‌ كند و ديگرى (مرضعه ديگر) اجرت كم‌ترى را مى‌ گيرد مى‌ گويد پدر مى‌ تواند طفل را از مادر بگيرد و به مرضعه بسپارد. شهيد ثانى در توضيح كلام ايشان مى ‌گويد از اين كلام شهيد اول استفاده مى ‌شود كه حق حضانت مادر ساقط شده است. چون لازمه چنين امرى كه طفل در اختيار مادر باشد و ديگرى شيردادن او را عهده‌ دار باشد، موجب ضرر و حرج مى‌ گردد.
 
 
 
ايشان فرض مزبور را نمى ‌پذيرند و مى ‌گويند كه حق حضانت به قوت خود باقى است چون ملازمه ‌اى وجود ندارد. ايشان در رابطه با موضوع بحث و استناد به قاعده لاضرر توجيه ديگرى ارائه داده و مى ‌گويد:
 
در چنين فرضى قدم اول آن است كه در صورت امكان مرضعه پيش مادر طفل بيايد و او را شير دهد و در صورت عدم امكان آمدن مرضعه، تنها به اندازه شير خوردن طفل به مرضعه سپرده شود. اما در صورتى كه هيچ كدام از اين موارد ممكن نباشد بهتر آن است كه حق مادر نسبت به حضانت طفل به دليل قاعده نفى حرج و ضرر ساقط گردد<ref> همان، ص 457. </ref>
 
 
 
  
 +
ماده مزبور براى جلوگیرى از ضرر و حرج زوجه، به وى اختیار تقاضاى طلاق داده است و این قاعده مستندى شده است براى این که حاکم بتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در شرایطى خود حاکم زوجه را طلاق دهد.
 
==پانویس==
 
==پانویس==
 
{{پانویس}}
 
{{پانویس}}
 
 
==منبع==
 
==منبع==
غلامرضا پیوندی ، قاعده لاضرر
+
غلامرضا پیوندی، مقاله قاعده لاضرر.
  
 
{{فقه}}
 
{{فقه}}

نسخهٔ کنونی تا ‏۱۷ اکتبر ۲۰۱۹، ساعت ۱۰:۰۹

قاعده «لا ضرر» از جمله قواعد فقهی است که کاربرد فراوانی دارد. اصل این قاعده ریشه در روایتی از رسول مکرم اسلام صلی الله و علیه و آله دارد که فرمودند: «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» یعنی در دین اسلام نه می شود به خود ضرر وارد نمود و نه به دیگران ضرر وارد ساخت.

بیان قاعده

یکى از قواعد معروف فقهى که در مباحث مختلف فقه و حقوق آثار فراوانى به همراه دارد قاعده «لاضرر» مى‌ باشد. در خصوص این قاعده فقهاى امامیه در مباحث مختلف و برخى به صورت مستقل جنبه‌ هاى مختلفى از آن را مورد دقت و بررسى قرار داده‌ اند. اهمیت قاعده لاضرر به عنوان یکى از قواعد اساسى و بنیادین به اندازه ‌اى است که در بیش‌تر ابواب فقهى از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار مى‌ گیرد. با توجه به این که در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقیقات فراوانى به زبان فارسى و عربى موجود است در اینجا ابتداء اشاره اجمالى به مباحث قاعده مزبور مى ‌گردد و سپس کاربرد آن در فقه و حقوق خانواده بیان می شود.

مفهوم لغوى و اصطلاحى ضرر و ضرار:

اهل لغت براى لفظ ضرر معانى متعددى ذکر کرده‌ اند. برخى ضرر را در مقابل نفع قرار داده‌ اند. همچنین ضرر به معناى سوءحال (بدى حال) نیز آمده است، همچنین ضرر به معناى عمل مکروه نسبت به دیگرى و نقص در اعیان نیز آمده است. ضمن این که ضُرّ به معناى بدى حال و تنگدستى و فقر نیز بکار رفته است.[۱]

ابن اثیر ضرر را به معناى نقص حق مى‌ داند.[۲] ولى راغب اصفهانى ضرر را به معناى بدى حال مى‌ داند اعم از این که بدى حال نسبت به نفس به خاطر کمى دانش و فضیلت باشد و یا بدى حال نسبت به بدن به لحاظ فقدان عضو از آن و یا به لحاظ کمى مال و آبرو.[۳]

در هر حال به نظر مى‌ رسد کلمه «ضرر» در اکثر موارد براى نفس و مال استفاده مى‌ شود و کاربرد آن در مورد آبرو و حیثیت افراد کم‌تر است.

اما کلمه «ضرار» بر وزنِ فِعال مصدر باب مفاعله مى‌ باشد و دلالت بر ایراد ضرر از طرفین به یکدیگر دارد به تعبیر دیگر در «ضرار» طرفینى بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنین در مورد معناى ضرار گفته شده ضرار به معناى مجازات بر ضررى است که از طرف دیگرى به انسان وارد مى‌ گردد.

نظر دیگر این که ضرار و ضرر دو کلمه مترادف هستند و این که در حدیث تکرار شده براى تاکید است. همچنین گفته شده ضرر براى مواردى استعمال مى ‌گردد که یک نفر به دیگرى ضرر مى‌ زند تا منفعتى ببرد اما ضرار در موردى است که با ضرر زدن به دیگرى نفعى متوجه خودش نگردد.

ضرار به معناى ضیق و عسر و حرج نیز آمده است. برخى نیز گفته ‌اند که ضرر به معناى تکرار صدور ضرر از کسى است و گفته شده ضرار تنها براى موارد اضرار عمدى استعمال مى‌ گردد ولى ضرر هم شامل اضرار عمدى و هم غیر عمدى می گردد. و اگر این دو حکم (ضرر و ضرار) در برابر یکدیگر قرار بگیرند، ضرر، زیان غیر ارادى است و ضرار، زیان ارادى است.[۴]

صاحب کتاب عوائد الایام مى‌ گوید: در احادیث الفاظ ضرر، ضرار آمده است و این الفاظ سه گانه اگر چه از نظر معناى لغوى تفاوتهایى باهم دارند، این تفاوت‌ها موجب متفاوت شدن احکام مربوط به آن‌ها نمى‌ گردد.[۵]

فقیهان براى کلمه ضرر و ضرار معنایى غیر از معناى لغوى ذکر نکرده‌اند بلکه در مباحث همان معانى لغوى را مطرح کرده‌اند. براى نمونه حضرت امام در این باره مى‌گوید: در غالب موارد استعمال ضرر و مشتقات آن در مورد مال یا نفس بکاررفته است ولى ضرار و مشتقات آن در معناى حرج، تضییق، اهمال و سختى رایج مى‌باشد. مرحوم بجنوردى پس از بیان معانى مختلف «ضرر» و «ضرار» و اصرار بر این که معناى ضرار همان ضرر زدن طرفینى است مى‌گوید: مفهوم لفظ «ضرر» و «ضرار» در نزد عرف کاملاً روشن و واضح است و این چنین مفاهیمى قابل تعریف نیستند و هر چه که در مورد آن‌ها گفته شود، شرح اللفظ است.

مستند و مدرک قاعده

از نظر مستند و دلیل، قاعده لاضرر داراى پشتوانه قوى و محکمى است. از کتاب و سنت گرفته تا دلیل عقل بر آن دلالت دارد. علاوه بر این که، على‌ رغم وجود آیات و روایات متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلى محکمى نیز وجود دارد که مى ‌توان ادعا کرد، این قاعده در زمره مستقلات عقلیه قرار مى‌ گیرد. در قرآن کریم آیاتى وجود دارد که به روشنى بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آیات ۲۸۲، ۱۹۶، ۲۳۳، ۲۳۱ و ۱۷۳ سوره بقره، آیه ۱۲ سوره نساء و آیه ۶ سوره طلاق گویاى این مطلب هستند.

همچنین در مورد قاعده لاضرر روایات فراوانى داریم که از طرف شیعه و اهل سنت نقل شده است اگر چه الفاظ و کلمات روایات به یک شکل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون مى ‌توان مدعى تواتر مضمونى بود.

مهم‌ترین روایت در این خصوص روایت مربوط به داستان سمرة بن جندب است.[۶] فخرالمحققین فرزند علامه حلى در کتاب ایضاح الفوائد، ادعاى تواتر کرده است[۷] و شیخ انصارى نیز در بررسى سند روایت نظر ایشان را مطرح کرده و آن را نقد نکرده است. در هر حال در اعتبار روایت با مضمون «لاضرر و لاضرار» مشکلى به نظر نمى ‌رسد.

حضرت امام(ره) در خصوص اعتبار روایت مى‌ گوید: مشایخ ثلاثه (شیخ کلینى، شیخ طوسى و شیخ صدوق) این روایت را با سندهاى مختلف نقل کرده‌ اند و مسأله موجب اطمینان به صدور آن از پیامبر صلى الله علیه وآله مى‌ گردد. اما آن چه که در متن روایات نقل شده اختلاف هایى است که در برخى آن‌ها جمله‌ اى وجود دارد که در روایت دیگر نیامده است، ولى ضررى به اصل بحث نمى ‌زند. زیرا اختلاف‌ها صورى هستند و اختلاف جوهرى وجود ندارد. ضمن این که این اختلاف ناشى از نقل حدیث به مضمون و معنى و مختلف بودن انگیزه‌ هاى نقل مى‌ باشد. در برخى موارد انگیزه نقل بیان تمام خصوصیات آن بوده است و در برخى موارد یک یا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است.[۸]

مفاد قاعده لاضرر

فقها در مورد مفاد و معناى قاعده لاضرر اختلاف نظر دارند و در این رابطه نظریات گوناگونى ارائه شده است:

نظریه اول: نفى ضرر جبران شده (غیر متدارک):

برخى از فقها از جمله فاضل تونى[۹] معتقد است که کلمه «لا» در حدیث به معناى نفى است و در متن حدیث باید عبارت «غیرمتدارک» در تقدیر گرفته شود. به عبارت دیگر نفى ضرر را نمى‌ توان به صورت حقیقى در اینجا فرض کرد، چون در خارج مى ‌بینیم که ضررهاى فراوانى واقع مى ‌شود، پس در معناى حدیث باید گفت منظور از نفى ضرر، نفى ضرر بدون جبران است. پس معناى حدیث این مى ‌شود که در اسلام ضرر جبران نشدنى نداریم و در نتیجه شارع در عالم تشریع چنین ضررى را نفى نموده است و آن را به منزله عدم ضرر فرض کرده است.

اما نظریه فوق توسط برخى از فقها مورد مناقشه قرار گرفته است. شیخ انصارى با طرح نظریه فوق به عنوان یکى از احتمالات مربوط به حدیث «لاضرر» آن را ناموجه‌ ترین احتمال دانسته است. چرا که ضرر خارجى با حکم شرع به لزوم تدارک به منزله عدم نخواهد بود.[۱۰] منشأ نظریه فوق آن است که بین «ضرر متدارک به صورت فعلى» و «ضررى که حکم به لزوم تدارک آن مى‌ گردد» خلط شده است. آن چه که با معناى حقیقى متناسب است «ضرر متدارک» است نه حکم به لزوم تدارک ضرر.[۱۱] در نتیجه زمانى مى‌توانیم ادعا کنیم که ضرر وجود ندارد که وارد کننده ضرر آن را جبران کرده باشد اما اگر در قانون مقرر شده باشد که شخص وارد کننده ضرر، ملزم به جبران خسارت است، نمى‌توان گفت ضرر وجود ندارد.

نظریه دوم: نهى از وارد کردن ضرر به صورت حکم مولوى حکومتى:

حضرت امام پس از توضیح مقدماتى در مورد مناصب سه گانه پیامبر (نبوت و رسالت، حکومت و قضاوت) در مورد حدیث، «لاضرر و لاضرار» معتقد است:[۱۲] حدیث به معناى نهى از ضرر مى ‌باشد اما نه نهى مولوى همانند اکثر نواهى مذکور در قرآن و سنت، بلکه به معناى نهى مولوى حکومتى از وارد کردن ضرر بر دیگرى است. به عقیده ایشان صدور چنین نهى‌ اى از طرف پیامبر صلى الله علیه وآله با توجه به منصب زمامدارى و حاکم بودن وى مى‌ باشد. نقل حدیث مذکور در برخى از منابع حدیثى اهل سنت با عبارت «و قضى اَن لاضرر، لاضرار»[۱۳] مؤید همین معناست. زیرا در این جا از لفظ «قضى» استفاده شده است که ظهور در این مطلب دارد که مورد امر شده یا قضاوت شده از احکام پیامبر صلى الله علیه وآله از آن جهت که حاکم و زمامدار است، مى ‌باشد. لازم به ذکر است مقام مورد بحث، مربوط به فصل خصومت و منصب قضاى پیامبر صلى الله علیه وآله نیز نیست چون جهلى نسبت به حکم و موضوع وجود ندارد.

نظریه سوم: نهى از وارد کردن ضرر به دیگرى (یا به صورت مطلق حتى بر خویش):

برخى از فقها[۱۴] بر این باورند که منظور از قاعده (حدیث لا ضرر) نهى کردن افراد از ایراد ضرر به طور مطلق است. سیاق حدیث مورد بحث همانند آیه ۱۹۷ سوره بقره است که خداوند با عبارت «فلا رفث و لافسوق و لاجدال فى الحج» افراد را از امورى (آمیزش با زنان، بدکارى و ستیزه‌ جویى) در حج منع مى‌ کند. چه این که در تعابیر روایى جمله ‌هاى فراوانى به همین شکل وجود دارد که «لاى نفى» آمده است ولى اراده نهى شده است. مثل کلام پیامبر صلى الله علیه وآله که فرمود: «لاسبق الاّ فى خفّ أو حاضر أو نصل». به دو شکل مى ‌توان گفت که سیاق روایت، اراده نهى از ایراد ضرر مى‌ باشد: یکى این که «لا» را حمل بر نهى کنیم و دوم این که کلماتى مانند (مشروع و مباح) را در تقدیر بگیریم و «لا» در معانى خودش که همان نفى باشد باقى بماند. در این دو فرض مدلول حدیث منع و تحریم از ایراد ضرر خواهد بود. ضمن این که اراده چنین معنایى براى حدیث لا ضرر نسبت به شارع که در مقام بیان احکام مى‌ باشد، مناسب‌تر است.

نظریه چهارم: نفى حکم ضررى به وسیله نفى موضوع ضررى:

صاحب کفایه در خصوص مفاد قاعده لاضرر مى ‌گوید: ظاهر این است که ضرر به چیزى اطلاق مى ‌شود که در مقابل نفع باشد مثل تقابل عدم و ملکه، همچنان که معناى «ضرار» به همان معناى ضرر است و این که در روایت آمده است، از باب تاکید است. اما مفاد حدیث این است که «لا» براى نفى حقیقى است و به معناى نهى نمى‌ باشد؛ البته نه از باب نفى حکم به صورت مستقیم بلکه از باب نفى حکم به لسان نفى موضوع مى ‌باشد. مثل تعابیرى همانند «لا صلاة لجار المسجد الاّ فى المسجد» که منظور از نفى آثار آن‌هاست نه نفى موضوع آن‌ها.[۱۵] ایشان در ادامه تصریح مى‌ کند: ان الظاهران یکون (لا) لنفى الحقیقة کما هو الاصل فى هذا الترکیب حقیقة أو ادعاء، کفایة عن نفى الآثار ... فانّ قضیة البلاغة فى الکلام ارادة نفى الحقیقة ادعاء لانفى الحکم او الصفة کما لایخفى.[۱۶]

در نتیجه براساس این نظر موضوعاتى که داراى احکام اولیه هستند، عنوان ضررى به خود بگیرند، حکم اولیه مزبور از موضوع مرتفع مى‌ گردد[۱۷] و لذا قاعده لاضرر بنابر نظریه فوق حاکم بر ادله اولیه هستند و موضوع احکام اولیه را محدود مى‌ کنند.

نظریه پنجم: نفى حکم ضررى:

برخى از فقها از جمله شیخ انصارى[۱۸] در مورد قاعده لاضرر (حدیث لاضرر و لاضرار) معتقد است که هر حکمى که از سوى شارع وضع گردد و مستلزم ضرر باشد و یا این که بخاطر جعل حکمى بر بندگان ضررى وارد مى‌ شود، چه ضرر بر شخص مکلف باشد یا بر دیگرى، در اسلام نفى شده است. با توجه به این گونه برداشتى از قاعده و روایت «لاضرر»، کلمه «لا» در معناى حقیقى خود استعمال شده است که همان نفى جنس به صورت حقیقى است و تردیدى نیست که رفع حکم ضررى از ناحیه شارع، رفع حقیقى است. زیرا اگر حکم ضررى وجود داشته باشد، جایگاه آن در عالم تشریع است. براى مثال در صورتى حکم وجوب وضو اگر موجب ضرر بدنى براى مکلف باشد، رفع مى‌ گردد؛ یا در صورتى که لازم بودن بیع همراه با غبن موجب ضرر و خسارت به مغبون باشد به موجب قاعده اختیار فسخ را به وى مى ‌دهد.

تفاوت نظریه فوق با نظریه چهارم در این است که بنا بر گفته شیخ انصارى (نظریه پنجم) خود حکم در صورت ضررى بودن نفى شده است و به عبارت دیگر رفع حکم ضررى است اما بنابر نظریه چهارم (نظریه صاحب کفایه) نفى به متعلق حکم برمى گردد. لازم به ذکر است بر اساس نظریه پنجم، از آن جا که در عالم واقع و تکوین ضرر وجود دارد مى ‌بایست کلمه‌ اى را بعد از «لا» در تقدیر گرفت. یعنى بگوییم، «لا حکم ضررى فى الاسلام» به این معنا که در اسلام حکم ضررى وجود ندارد. به عبارت ساده ‌تر هر حکمى که از طرف شارع جعل گردد که مستلزم ضرر باشد و یا این که اجراى چنین حکمى موجب ضرر گردد، براساس قاعده لاضرر آن حکم برداشته مى ‌شود. شیخ انصارى بعد از توضیح نظریه خود تصریح مى‌ کند: نعم یمکن أن یستفاد منه تحریم الاضرار بالغیر من حیث ان الحکم بإباحته حکم ضررى فیکون منفیاً فى الشرع ... . سپس در مورد حرمت اضرار به خود با توجه به این که نسبت به مکلفین حکم ضررى نیست ابتداء آن را مشمول قاعده نمى ‌داند ولى سپس مى‌ گوید: از ادله عقلى و نقلى حرمت اضرار به خویش استفاده مى‌ گردد.[۱۹]

در مورد نظر شیخ انصارى باید به این نکته نیز توجه کرد که مفاد بیان شده توسط ایشان تنها در مورد متن بدون قید «على مؤمن» (لاضرر و لاضرار) و یا مقید به «فى الاسلام» مى ‌باشد. اما در صورتى که حدیث مقید به «على مؤمن» باشد، نفى حکم ضررى نسبت به دیگرى را مى ‌توان از حدیث استفاده کرد. در نتیجه نفى وجوب وضو در صورت ضررى بودن دیگر مشمول حدیث «لاضرر» نخواهد شد.

لازم به ذکر است که مهم‌ترین نظریات در این جا مطرح شده ولى نظریات دیگر نیز (مثل عدم امضاى ضرر تکلیفى و وضعى) در این رابطه وجود دارد که براى رعایت اختصار از بیان آن صرف نظر شد.[۲۰]

جمع ‌بندى و نتیجه‌ گیرى:

برخى بر این اعتقادند که همه نظریات و احتمال‌هاى مطرح شده در مورد مفاد قاعده در عالم ثبوت و واقع ممکن است، ولى در مقام اثبات داراى مراتب و درجه هستند. به عبارت دیگر این موارد ذکر شده هر کدام داراى درجه ‌اى هستند که در صورت وجود آن یک مورد (احتمال) نوبت به مرتبه بعدى نمى‌ رسد. صاحب کتاب قواعد الفقهیه بعد از بیان چهار نظریه (احتمال) در مورد لاضرر (نفى ضرر غیر متدارک، نفى حکم ضررى، نفى حکم ضررى به لسان نفى موضوع و نهى از ایجاد ضرر به دیگرى) مى‌ گوید بر حسب ترتیب ابتداء نفى حکم ضررى از مقام تشریع به صورت حقیقى است. در مرحله بعد نوبت به نفى حکم به لسان نفى موضوع مى ‌رسد و در مرتبه سوم نوبت به اراده نهى از نفى مى ‌رسد که منظور این است که دیگران را از ایراد ضرر نهى مى‌ کند که البته در این صورت باید دست از ظاهر حدیث برداریم. و در مرحله چهارم نوبت به نفى ضرر غیرمتدارک مى ‌رسد.[۲۱]

به نظر مى ‌رسد که مفاد قاعده لاضرر و حدیث معروف لاضرر و لاضرار آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و این عدم مشروعیت مطلق بوده و مرحله تشریع و اجراى قواعد و قوانین را شامل مى‌ گردد. به عبارت دیگر پیامبر صلى الله علیه وآله ضرر را در مرحله تشریع منتفى مى ‌داند و در مرحله روابط بین افراد اجتماع نیز اگر کسى به دیگرى ضررى وارد کرد، مورد امضاى شارع نخواهد بود. به تعبیر یکى از حقوقدانان: اولاً کلمه «لا» در جمله لاضرر و لاضرار نافیه است نه ناهیه و ثانیاً اختصاصى به ضرر شخصى ندارد بلکه نسبت به ضرر نوعى عام و شامل بر نفى ضرر عمومى و نوعى است و در احکام اولیه اسلام بطور کلى این اصل یعنى عدم زیان عامه رعایت گردیده و همچنین نیز در روابط اجتماعى مردم هر گونه اقدام زیانکارانه مورد امضاى شرع مقدس نمى ‌باشد ...

در هر حال فقهاى اسلام در مراتب مختلف به قاعده لاضرر استناد کرده‌ اند براى مثال اگر کسى که حج بر وى واجب گردیده و براى رفتن به حج علم به ضرر یا گمان ضرر وجود داشته باشد، با استناد به قاعده لاضرر، وجوب حج را منتفى مى ‌داند. یا در صورتى که وضو براى بدن شخص مضر باشد با استناد به قاعده مذکور، وجوب وضو را منتفى مى‌ دانند. علاوه این که در صورت ضرر زدن یکى به دیگرى نیز به این قاعده استناد شده است.

کارکردهاى قاعده در فقه و حقوق

در بخش حقوق خانواده وجود موادى از قانون مدنى مثل مواد ۱۱۲۹ ۱۰۲۹ و ۱۱۳۰ نشان از حاکمیت قاعده لاضرر و قاعده نفى عسر و جرح دارد. در فقه امامیه نیز مواردى یافت مى ‌شود که در بخش حقوق خانواده به قاعده لاضرر استناد شده است. در ادامه به موارد مهم آن اشاره مى‌ شود:

۱. خوددارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده ۱۱۲۹ ق. م):

در صورتى که شوهر از دادن نفقه امتناع کند و از طرفى اجراى حکم از طرف دادگاه و یا الزام شوهر به پرداخت نفقه، ممکن نباشد، زن مى ‌تواند به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را به طلاق اجبار مى‌ کند. یکى از مستندات چنین حکمى که مورد پذیرش قانون مدنى قرار گرفته است قاعده لاضرر است.[۲۲]

صاحب عروه در مبحث مربوط به غایب مفقود الاثر در صورت عدم امکان جدایى زن از شوهر با توجه به راه کار مورد نظر در غایب مفقود الاثر مى ‌گوید از جهات دیگر مثل عدم پرداخت نفقه و حاضرنبودن دیگران (مثل ولى یا شخص متبوع) براى پرداخت آن، مى ‌توان با استناد به قاعده نفى ضرر و حرج به حاکم براى طلاق مراجعه کند.[۲۳]

برخى از فقهای معاصر نیز در مورد نفقه زوجه مى گویند: در صورت امتناع زوج از پرداخت نفقه، حاکم وى را به پرداخت آن اجبار مى‌ کند و در صورت امتناع وى على ‌رغم اجبار، حاکم مى ‌تواند زوجه را طلاق دهد.[۲۴]

۲. اختیار حاکم براى طلاق در فرض غیبت شوهر (ماده ۱۰۲۹ ق. م):

برخى با تمسک به قاعده لاضرر با این ادعا که بقاى زوجیت براى زنى که شوهر وى غایب مفقود الاثر است، موجب ضرر است، حاکم مى‌ تواند با توجه به شرایطى زوجه را طلاق دهد. سید محمدکاظم طباطبایى یزدى با استناد به قاعده نفى ضرر و نفى حرج چنین اختیارى را به حاکم مى ‌دهد. متن کلام ایشان بعد از ذکر مسائل مروبط به غایب مفقود الاثر بدین گونه است: بناءً على اشتراط الرفع الى الحاکم اذا لم یمکن الوصول الیه، او کان قاصرالید عن التصدى لهذه الامور فالظاهر قیام عدول المؤمنین مقامه و ما فى المسالک من وجوب الصبر حینئذ علیها الى ان یعلم حاله لاستصحاب بقاء الزوجیة مناف لما هو المعلوم من قیامهم فى مثل هذه الامور الحسبیة و لقاعدة نفى الضرر و الحرج.[۲۵]

همان گونه که ملاحظه مى ‌گردد، با استناد به قاعده لاضرر، حتى در فرضى که امکان مراجعه به حاکم نباشد و یا حاکم در این زمینه مبسوط الید نباشد، راه حل مراجعه به عدول مؤمنین را پیشنهاد مى ‌کند. اشکال‌هایى را در این جا برخى از فقها در مورد شمول قاعده لاضرر نسبت به اثبات حکم در موارد عدم حکم شارع، مطرح کرده‌ اند، مبنى بر این که چنین مطلبى موجب تأسیس فقه جدید مى‌ شود یا این که لازمه آن تخصیص اکثر مى‌ باشد. ولى به این اشکال‌ها پاسخ داده شده است.[۲۶] در هر حال موارد مذکور بنا بر نظر کسانى است که مى ‌گویند قاعده لاضرر نقش اثباتى (سازنده) نیز دارد.

۳. اجبار زوج به طلاق یا طلاق توسط حاکم براى جلوگیرى از ضرر به زوجه (ماده ۱۱۳۰ ق. م):

ماده ۱۱۳۰ ق. م قبل از اصلاح در سال ۱۳۷۰ به تعبیرى آمده بود که نشان دهنده استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج براى اجبار شوهر به طلاق یا اختیار حاکم براى طلاق زوجه بوده. تعبیر قانون قبل از اصلاح ۱۳۷۰ این گونه بود: در مورد زیر زن مى‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نماید: در صورتى که براى محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است مى ‌تواند براى جلوگیرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده مى‌ شود.[۲۷]

ماده مزبور براى جلوگیرى از ضرر و حرج زوجه، به وى اختیار تقاضاى طلاق داده است و این قاعده مستندى شده است براى این که حاکم بتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در شرایطى خود حاکم زوجه را طلاق دهد.

پانویس

  1. ر.ک: صحاح اللغة، ذیل واژه «ضرر»؛ لسان العرب، ذیل واژه ضرر.
  2. ابن اثیر، النهایة، ج ۳، ص ۷۷ )به نقل از: ملا احمد نراقى، عوائد الایام، ص ۴۸).
  3. راغب اصفهانى، المفردات، ذیل واژه ضرر.
  4. ر.ک: مجمع البحرین، ذیل واژه ضرر؛ مصباح المنیر، ذیل واژه ضرر و ...
  5. ملا احمد نراقى، عوائد الایام، ص ۴۸.
  6. روایت «لاضرر و لاضرار» از پیامبر صلى الله علیه وآله نقل شده است که آن را در مورد قضیه سمرة بن جندب فرمودند. داستان از این قرار بود که او در خانه مردى از انصار درخت نخلى داشت و سرزده و بدون اجازه وارد خانه مرد انصارى مى‌ شد. مرد انصارى از او خواست هنگام ورود اجازه بگیرد ولى سمرة نپذیرفت. انصارى نزد پیامبر صلى الله علیه وآله آمد و از این قضیه شکایت کرد. پیامبر صلى الله علیه وآله از وى خواست، هنگام ورود اجازه بگیرد ولى سمره این خواسته الله علیه وآله را رد کرد. در این هنگام پیامبر به مرد انصارى دستور کندن درخت را داد و فرمود: «لاضرر و لاضرار» (کلینى، الکافى، ج ۵، ص ۲۹۲).
  7. فخرالمحققین(ابن علامه)ایضاح الفوائد، ج ۲، ص ۴۸.
  8. امام خمینى، تهذیب الاصول، ج ۳، ص ۸۳.
  9. فاضل تونى (عبداللَّه بن محمد البشروى الخراسانى) الوافیه فى اصول الفقه، تحقیق: سید محمد حسن رضوى کشمیرى، ص ۱۹۳ و ۱۹۴.
  10. شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ج ۳، ص ۳۴۳.
  11. سید میر عبدالفتاح حسینى مراغى، العناوین، ج ۱، ص ۳۱۱.
  12. امام خمینى، تهذیب الاصول، ج ۳، صص ۵۳۲ - ۵۳۴.
  13. بیهقى، السنن الکبرى، ج ۶، ص ۱۵۷؛ ج ۱۰، ص ۱۳۳؛ محمد بن الیزید القزوینى، سنن ابن ماجه، ج ۲، ص ۷۸۴، ح ۲۳۴۰.
  14. و بالجمله فلا اشکال ان المتبادر الى الاذهان الخالیة من اهل المحاورات قبل أن یورد علیها شبهة التمسک بالحدیث فى نفى الحکم الوضعى لیس الاّ النهى التکلیفى مضافاً الى ما عرفت من أن الثابت من صدور هذاالحدیث الشریف اّنما هو فى قضیة «سمرة بن جندب» و انّه ثبت فیها «لاضرر و لاضرار على مؤمن» و لاشک انّ اللفظ بهذه الزیادة ظاهر فى النهى ... (ر.ک: شیخ الشریعة اصفهانى، قاعدة لاضرر، مؤسسة النشر الاسلامى، ص ۲۶.)
  15. آخوند خراسانى، کفایة الاصول، مؤسسه آل البیت، ص ۳۸۱.
  16. آخوندى خراسانى، کفایة الاصول، مؤسسه آل البیت، ص ۳۸۱.
  17. سید محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج ۱، ص ۲۱۶.
  18. شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، چاپ سنگى، ص ۳۷۲ و ۳۷۳.
  19. همان، ص ۳۷۳.
  20. ر.ک: ناصر مکارم شیرازى، القواعد الفقهیه، ج ۱، ص ۶۸؛ جعفر سبحانى، قاعدتان فقهیتان، ص ۵۶ به بعد و ... .
  21. سید محمدحسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج ۱، ص ۲۲۴ و ۲۲۵
  22. لازم به ذکر است که مبناى استدلال به ادله نفى ضرر در چنین مواردى که با استناد به قاعده لاضرر، حقى براى زن نسبت به مراجعه به حاکم در نظر گرفته مى‌شود، بستگى به این مسأله دارد که آیا قاعده علاوه بر نفى حکم ضررى، شامل احکام عدمى نیز مى ‌شود به تعبیر دیگر آیا قاعده علاوه نقش جلوگیرى کننده از ضرر، نقش سازنده و اثبات حکم نیز دارد؟ میان فقها در این مسأله اختلاف نظر وجود دارد. برخى از فقها مثل مرحوم نائینى مى‌ گویند حدیث لاضرر در مواردى که حکم ثابتى باشد و عمومیت داشته باشد وارد صحنه مى‌ گردد و آن را در موارد وجود ضرر نفى مى‌ کند. اما قاعده لاضرر حکمى را ثابت نمى ‌کند. ولى برخى از فقها براى اثبات ضمان به قاعده لاضرر استناد کرده‌ اند. (ر.ک: میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج ۳، ص ۴۲۰؛ سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج ۱۲، ص ۲۵۵؛ سید محمد کاظم طباطبایى یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج ۱، ص ۷۱).
  23. سید محمدکاظم طباطبایى‌ یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج ۱، ص ۷۵ (مسأله ۳۳).
  24. سید عبدالاعلى سبزوارى، مهذب الاحکام، ج ۲۵، ص ۳۰۵.
  25. سید محمدکاظم طباطبایى‌ یزدى، تکملة العروة الوثقى، ج ۱، ص ۷۱ (مسأله ۱۳).
  26. سید مرتضى موسوى خلخالى، قاعده لاضرر و لاضرار (تقریرات شیخ ضیاءالدین العراقى)، ص ۱۸۲ - ۱۸۴.
  27. ماده ۱۱۳۰ قانون مدنى، اصلاحى سال ۱۳۶۱

منبع

غلامرضا پیوندی، مقاله قاعده لاضرر.

فقه
کلیات: تاریخ فقه، ابواب فقه، احکام، اجتهاد، منابع اجتهاد در فقه شیعه، تقلید، اصول فقه، قواعد فقهی
منابع: عروة الوثقى، شرایع الاسلام، علل الشرائع، لمعه، جواهرالكلام، المكاسب المحرمه، مدارک الاحکام و ...
↓ رده ها ↓
فقه: فقیهان، منابع فقهی، اصطلاحات فقهی، آیات الاحکام، منابع اجتهاد در فقه شیعه، قواعد فقه
اصول فقه: اصول فقه، اصولیون، منابع اصول فقه، اصطلاحات اصول فقه
احکام: احکام، احکام عبادی، احکام اقتصادی، احکام خانواده، احکام روابط اجتماعی، احکام قضایی و جزایی، احکام اطعمه و اشربه، اصطلاحات احكام
قواعد فقهی
اصالت صحت، قاعده اشتراک، اهم و مهم، تداخل اسباب و مسببات، قاعده حلیت، قاعده طهارت، قاعده فراغ و تجاوز، قاعده قرعه، لاتعاد، لاضرر، قاعده میسور، نفی عسر و حرج، قاعده ید، قاعده سوق، نفی سبیل، قاعده لزوم، قاعده تسلیط، اکل مال به باطل، ولایت حاکم بر ممتنع، الاقرب فالاقرب