قاعده لاضرر

بیان قاعده

يكى از قواعد معروف فقهى كه در مباحث مختلف فقه و حقوق آثار فراوانى به همراه دارد. قاعده »لاضرر« مى‌باشد. در خصوص اين قاعده فقهاى اماميه در مباحث مختلف و برخى به صورت مستقل جنبه‌هاى مختلفى از آن را مورد دقت و بررسى قرار داده‌اند. اهميت قاعده لاضرر به عنوان يكى از قواعد اساسى و بنيادين به اندازه‌اى است كه در بيش‌تر ابواب فقهى از عبادات گرفته تا معاملات مورد استناد و استفاده قرار مى‌گيرد. با توجه به اين كه در مورد قاعده لاضرر، منابع و تحقيقات فراوانى به زبان فارسى و عربى موجود است در اينجا ابتداء اشاره اجمالى به مباحث قاعده مزبور مى‌گردد و سپس كاربرد آن در فقه و حقوق خانواده بيان مى‌گردد.

مستند و مدرك قاعده

از نظر مستند و دليل، قاعده لاضرر داراى پشتوانه قوى و محكمى است. از كتاب و سنت گرفته تا دليل عقل بر آن دلالت دارد. علاوه بر اين كه، على‌رغم وجود آيات و روايات متعدد در مورد قاعده مزبور دلائل عقلى محكمى نيز وجود دارد كه مى‌توان ادعا كرد، اين قاعده در زمره مستقلات عقليه قرار مى‌گيرد. در قرآن كريم آياتى وجود دارد كه به روشنى بر قاعده لاضرر دلالت دارد؛ آيات 282، 196، 233،231،و 173 سوره بقره، آيه 12 سوره نساء و آيه ششم سوره طلاق گوياى اين مطلب هستند.

در مورد قاعده لاضرر روايات فراوانى داريم كه از طرف شيعه و اهل سنت نقل شده است اگر چه الفاظ و كلمات روايات به يك شكل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون مى‌توان مدعى تواتر مضمونى بود. اما مهم‌ترين روايت در اين خصوص روايت مربوط به داستان سمرة جندب است

فخرالمحققين فرزند علامه حلى در كتاب ايضاح ادعاى تواتر كرده است و شيخ انصارى نيز در بررسى سند روايت نظر ايشان را مطرح كرده و آن نقد نكرده است. در هر حال در اعتبار روايت با مضمون »لاضرر و لاضرار« مشكلى به نظر نمى‌رسد. حضرت امام)ره) در خصوص اعتبار روايت مى‌گويد: مشايخ ثلاثه )شيخ كلينى، شيخ طوسى و شيخ صدوق) اين روايت را با سندهاى مختلف نقل كرده‌اند و مسأله موجب اطمينان به صدور آن از پيامبرصلى الله عليه وآله مى‌گردد. اما آن چه كه در متن روايات نقل شده اختلاف هايى است كه در برخى آن‌ها جمله‌اى وجود دارد كه در روايت ديگر نيامده است، ولى ضررى به اصل بحث نمى‌زند؛ زيرا اختلاف‌ها صورى هستند و اختلاف جوهرى وجود ندارد. ضمن اين كه اين اختلاف ناشى از نقل حديث به مضمون و معنى و مختلف بودن انگيزه‌هاى نقل مى‌باشد. در برخى موارد انگيزه نقل بيان تمام خصوصيات آن بوده است و در برخى موارد يك يا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است

. مفهوم لغوى و اصطلاحى ضرر و ضرار

مفهوم لغوى ضرر و ضرار

اهل لغت براى لفظ ضرر معانى متعددى ذكر كرده‌اند. برخى ضرر را در مقابل نفع قرار داده‌اند. همچنين ضرر به معناى سوءحال )بدى حال) نيز آمده است، همچنين ضرر به معناى عمل مكروه نسبت به ديگرى و نقص در اعيان نيز آمده است. ضمن اين كه ضُرّ به معناى بدى حال و تنگدستى و فقر نيز بكار رفته است

ابن اثير ضرر را به معناى نقص حق مى‌داند

ولى راغب اصفهانى ضرر را به معناى بدى حال مى‌داند اعم از اين كه بدى حال نسبت به نفس بخاطر كمى دانش و فضيلت باشد و يا بدى حال نسبت به بدن به لحاظ فقدان عضو از آن و يا به لحاظ كمى مال و آبرو

در هر حال به نظر مى‌رسد كلمه »ضرر« در اكثر موارد براى نفس و مال استفاده مى‌شود و كاربرد آن در مورد آبرو و حيثيت افراد كم‌تر است. اما كلمه »ضرار« بر وزنِ فعال مصدر باب مفاعله مى‌باشد و دلالت بر ايراد ضرر از طرفين به يكديگر دارد به تعبير ديگر در »ضرار« طرفينى بودن با توجه به باب مفاعله مفروض است. همچنين در مورد معناى ضرار گفته شده: ضرار به معناى مجازات بر ضررى است كه از طرف ديگرى به انسان وارد مى‌گردد. نظر ديگر اين كه ضرار و ضرر دو كلمه مترادف هستند و اين كه در حديث تكرار شده براى تاكيد است. همچنين گفته شده ضرر براى مواردى استعمال مى‌گردد كه يك نفر به ديگرى ضرر مى‌زند تا منفعتى ببرد اما ضرار در موردى است كه با ضرر زدن به ديگرى نفعى متوجه خودش نگردد. ضرار به معناى ضيق و عسر و حرج نيز آمده است. برخى نيز گفته‌اند كه ضرر به معناى تكرار صدور ضرر از كسى است و گفته شده ضرار تنها براى موارد اضرار عمدى استعمال مى‌گردد ولى ضرر هم شامل اضرار عمدى و هم غير عمدى مى‌گردد. و اگر اين دو حكم )ضرر و ضرار) در برابر يكديگر قرار بگيرند، ضرر زيان غير ارادى است و ضرار، زيان ارادى است

صاحب كتاب عوائد الايام مى‌گويد: در احاديث الفاظ ضرر، ضرار آمده است و اين الفاظ سه گانه اگر چه از نظر معناى لغوى تفاوتهايى باهم دارند و اين تفاوت‌ها موجب متفاوت شدن احكام مربوط به آن‌ها نمى‌گردد

ضرر و ضرار در اصطلاح فقيهان

فقيهان براى كلمه ضرر و ضرار معنايى غير از معناى لغوى ذكر نكرده‌اند بلكه در مباحث همان معانى لغوى را مطرح كرده‌اند براى نمونه حضرت امام در اين باره مى‌گويد: در غالب موارد استعمال ضرر و ضرار و مشتقات آن در مورد مال يا نفس بكاررفته است ولى ضرار و مشتقات آن در معناى حرج، تضييق، اهمال و سختى رايج مى‌باشد. مرحوم بجنوردى پس از بيان معانى مختلف »ضرر« و »ضرار« و اصرار بر اين كه معناى ضرار همان ضرر زدن طرفينى است مى‌گويد: مفهوم لفظ »ضرر« و »ضرار« در نزد عرف كاملاً روشن و واضح است و اين چنين مفاهيمى قابل تعريف نيستند و هر چه كه در مورد آن‌ها گفته شود، شرح اللفظ است.

مفاد قاعده لاضرر

فقها در مورد مفاد و معناى قاعده لاضرر اختلاف نظر دارند و در اين رابطه نظريات گوناگونى ارائه شده است:

نظريه اول

نفى ضرر جبران شده (غير متدارك)

برخى از فقها از جمله فاضل تونى

معتقد است كه كلمه »لا« در حديث به معناى نفى است و در متن حديث بايد عبارت »غيرمتدارك« در تقدير گرفته شود. به عبارت ديگر نفى ضرر را نمى‌توان به صورت حقيقى در اينجا فرض كرد، چون در خارج مى‌بينيم كه ضررهاى فراوانى واقع مى‌شود، پس در معناى حديث بايد گفت منظور از نفى ضرر، نفى ضرر بدون جبران است. پس معناى حديث اين مى‌شود كه در اسلام ضرر جبران نشدنى نداريم و در نتيجه شارع در عالم تشريع چنين ضررى را نفى نموده است و آن را به منزله عدم ضرر فرض كرده است. اما نظريه فوق توسط برخى از فقها مورد مناقشه قرار گرفته است. شيخ انصارى با طرح نظريه فوق به عنوان يكى از احتمالات مربوط به حديث »لاضرر« آن را ناموجه‌ترين احتمال دانسته است. چرا كه ضرر خارجى با حكم شرع به لزوم تدارك به منزله عدم نخواهد بود

منشأ نظريه فوق آن است كه بين »ضرر متدارك به صورت فعلى« و »ضررى كه حكم به لزوم تدارك آن مى‌گردد« خلط شده است. آن چه كه با معناى حقيقى متناسب است »ضرر متدارك« است نه »حكم به لزوم تدارك ضرر

در نتيجه زمانى مى‌توانيم ادعا كنيم كه ضرر وجود ندارد كه وارد كننده ضرر آن را جبران كرده باشد اما اگر در قانون مقرر شده باشد كه شخص وارد كننده ضرر، ملزم به جبران خسارت است، نمى‌توان گفت ضرر وجود ندارد.

نظريه دوم

نهى از وارد كردن ضرر به صورت حكم مولوى حكومتى

حضرت امام پس از توضيح مقدماتى در مورد مناصب سه گانه پيامبر )نبوت و رسالت، حكومت و قضاوت( در مورد حديث، »لاضرر و لاضرار« معتقد است

حديث به معناى نهى از ضرر مى‌باشد اما نه نهى مولوى همانند اكثر نواهى مذكور در قرآن و سنت، بلكه به معناى نهى مولوى حكومتى از وارد كردن ضرر بر ديگرى است. به عقيده ايشان صدور چنين نهى‌اى از طرف پيامبرصلى الله عليه وآله با توجه به منصب زمامدارى و حاكم بودن وى مى‌باشد. نقل حديث مذكور در برخى از منابع حديثى اهل سنت با عبارت »و قضى اَن لاضرر، لاضرار

مؤيد همين معناست. زيرا در اين جا از لفظ »قضى« استفاده شده است كه ظهور در اين مطلب دارد كه مورد امر شده يا قضاوت شده از احكام پيامبرصلى الله عليه وآله از آن جهت كه حاكم و زمامدار است، مى‌باشد. لازم به ذكر است مقام مورد بحث، مربوط به فصل خصومت و منصب قضاى پيامبرصلى الله عليه وآله نيز نيست چون جهلى نسبت به حكم و موضوع وجود ندارد.

نظريه سوم

نهى از وارد كردن ضرر به ديگرى (يا به صورت مطلق حتى بر خويش)

برخى از فقها

بر اين باورند كه منظور از قاعده (حديث لاضرر) نهى كردن افراد از ايراد ضرر به طور مطلق است. سياق حديث مورد بحث همانند آيه 197 سوره بقره است كه خداوند با عبارت »فلا رفث و لافسوق و لاجدال فى الحج« افراد را از امورى (آميزش با زنان، بدكارى و ستيزه‌جويى در حج) منع مى‌كند. چه اين كه در تعابير روايى جمله‌هاى فراوانى به همين شكل وجود دارد كه »لاى نفى« آمده است ولى اراده نهى شده است. مثل كلام پيامبرصلى الله عليه وآله كه فرمود: »لاسبق الاّ فى خفّ أو حاضر أونصل به دو شكل مى‌توان گفت كه سياق روايت، اراده نهى از ايراد ضرر مى‌باشد: يكى اين كه »لا« را حمل بر نهى كنيم و دوم اين كه كلماتى مانند (مشروع و مباح) را در تقدير بگيريم و »لا« در معانى خودش كه همان نفى باشد باقى بماند. در اين دو فرض مدلول حديث منع و تحريم از ايراد ضرر خواهد بود. ضمن اين كه اراده چنين معنايى براى حديث »لاضرر« نسبت به شارع كه در مقام بيان احكام مى‌باشد، مناسب‌تر است.

نظريه چهارم

نفى حكم ضررى بوسيله نفى موضوع ضررى

صاحب كفايه در خصوص مفاد قاعده لاضرر مى‌گويد: ظاهر اين است كه ضرر به چيزى اطلاق مى‌شود كه در مقابل نفع باشد مثل تقابل عدم و ملكه همچنان كه معناى »ضرار« به همان معناى ضرر است و اين كه در روايت آمده است، از باب تاكيد است. اما مفاد حديث اين است كه »لا« براى نفى حقيقى است و به معناى نهى نمى‌باشد؛ البته نه از باب نفى حكم به صورت مستقيم بلكه از باب نفى حكم به لسان نفى موضوع مى‌باشد. مثل تعابيرى همانند »لاصلاة لجار المسجد الاّفى المسجد« كه منظور از نفى آثار آن‌هاست نه نفى موضوع آن‌ها

ايشان در ادامه تصريح مى‌كند: ان الظاهران يكون (لا) لنفى الحقيقة كماهو الاصل فى هذا التركيب حقيقة أو ادعاء، كفاية عن نفى الآثار ... فانّ قضية البلاغة فى الكلام ارادة نفى الحقيقة ادعاء لانفى الحكم او الصفة كما لايخفى

در نتيجه براساس اين نظر موضوعاتى كه داراى احكام اوليه هستند، عنوان ضررى به خود بگيرند، حكم اوليه مزبور از موضوع مرتفع مى‌گردد و لذا قاعده لاضرر بنابر نظريه فوق حاكم بر ادله اوليه هستند و موضوع احكام اوليه رامحدود مى‌كنند.

نظريه پنجم

نفى حكم ضررى

برخى از فقها از جمله شيخ انصارى(

در مورد قاعده لاضرر (حديث لاضرر و لاضرار) معتقد است كه هر حكمى كه از سوى شارع وضع گردد و مستلزم ضرر باشد و يا اين كه بخاطر جعل حكمى بربندگان ضررى وارد مى‌شود، چه ضرر بر شخص مكلف باشد يا بر ديگرى، در اسلام نفى شده است. با توجه به اين گونه برداشتى از قاعده و روايت »لاضرر«، كلمه »لا« در معناى حقيقى خود استعمال شده است كه همان نفى جنس به صورت حقيقى است و ترديدى نيست كه رفع حكم ضررى از ناحيه شارع، رفع حقيقى است. زيرا اگر حكم ضررى وجود داشته باشد، جايگاه آن در عالم تشريع است. براى مثال در صورتى حكم وجوب وضو اگر موجب ضرر بدنى براى مكلف باشد، رفع مى‌گردد؛ يا در صورتى كه لازم بودن بيع همراه با غبن موجب ضرر و خسارت به مغبون باشد به موجب قاعده اختيار فسخ را به وى مى‌دهد. تفاوت نظريه فوق با نظريه چهارم در اين است كه بنا بر گفته شيخ انصارى (نظريه پنجم) خود حكم در صورت ضررى بودن نفى شده است و به عبارت ديگر رفع حكم ضررى است اما بنابر نظريه چهارم (نظريه صاحب كفايه) نفى به متعلق حكم برمى گردد. لازم به ذكر است بر اساس نظريه پنجم، از آن جا كه در عالم واقع و تكوين ضرر وجود دارد مى‌بايست كلمه‌اى را بعد از »لا« در تقدير گرفت. يعنى بگوييم، »لا حكم ضررى فى الاسلام« به اين معنا كه در اسلام حكم ضررى وجود ندارد. به عبارت ساده‌تر هر حكمى كه از طرف شارع جعل گردد كه مستلزم ضرر باشد و يا اين كه اجراى چنين حكمى موجب ضرر گردد، براساس قاعده لاضرر آن حكم برداشته مى‌شود. شيخ انصارى بعد از توضيح نظريه خود تصريح مى‌كند: نعم يمكن أن يستفاد منه تحريم الاضرار بالغير من حيث ان الحكم بأباحته حكم ضررى فيكون منفيّاً فى الشرع ... . سپس در مورد حرمت اضرار به خود با توجه به اين كه نسبت به مكلفين حكم ضررى نيست ابتداء آن را مشمول قاعده نمى‌داند ولى سپس مى‌گويد: »از ادله عقلى و نقلى حرمت اضرار به خويش استفاده مى‌گردد

در مورد نظر شيخ انصارى بايد به اين نكته نيز توجه كرد كه مفاد بيان شده توسط ايشان تنها در مورد متن بدون قيد »على مؤمن« (لاضرر و لاضرار) و يا مقيد به »فى الاسلام« مى‌باشد. اما در صورتى كه حديث مقيد به »على مؤمن« باشد. نفى حكم ضررى نسبت به ديگرى را مى‌توان از حديث استفاده كرد. در نتيجه نفى وجوب وضو در صورت ضررى بودن ديگر مشمول حديث »لاضرر« نخواهد شد. لازم به ذكر است كه مهم‌ترين نظريات در اين جا مطرح شده ولى نظريات ديگر نيز (مثل عدم امضاى ضرر تكليفى و وضعى) در اين رابطه وجود دارد كه براى رعايت اختصار از بيان آن صرف نظر شد

جمع‌بندى و نتيجه‌گيرى

برخى بر اين اعتقادند كه همه نظريات و احتمال‌هاى مطرح شده در مورد مفاد قاعده در عالم ثبوت و واقع ممكن است، ولى در مقام اثبات داراى مراتب و درجه هستند. به عبارت ديگر اين موارد ذكر شده هر كدام داراى درجه‌اى هستند كه در صورت وجود آن يك مورد (احتمال) نوبت به مرتبه بعدى نمى‌رسد. صاحب كتاب قواعد الفقهيه بعد از بيان چهار نظريه (احتمال) در مورد لاضرر (نفى ضرر غير متدارك، نفى حكم ضررى، نفى حكم ضررى به لسان نفى موضوع و نهى از ايجاد ضرر به ديگرى) مى‌گويد بر حسب ترتيب ابتداء نفى حكم ضررى از مقام تشريع به صورت حقيقى است. در مرحله بعد نوبت به نفى حكم به لسان نفى موضوع مى‌رسد و در مرتبه سوم نوبت به اراده نهى از نفى مى‌رسد كه منظور اين است كه ديگران را از ايراد ضرر نهى مى‌كند كه البته در اين صورت بايد دست از ظاهر حديث برداريم. و در مرحله چهارم نوبت به نفى ضرر غيرمتدارك مى‌رسد

به نظر مى‌رسد كه مفاد قاعده لاضرر و حديث معروف »لاضرر و لاضرار« آن است كه ضرر در اسلام مشروعيت ندارد و اين عدم مشروعيت مطلق بوده و مرحله تشريع و اجراى قواعد و قوانين را شامل مى‌گردد. به عبارت ديگر پيامبرصلى الله عليه وآله ضرر را در مرحله تشريع منتفى مى‌داند و در مرحله روابط بين افراد اجتماع نيز اگر كسى به ديگرى ضررى وارد كرد، مورد امضاى شارع نخواهد بود. به تعبير يكى از حقوقدانان: اولاً كلمه »لا« در جمله لاضرر و لاضرار نافيه است نه ناهيه و ثانياً اختصاصى به ضرر شخصى ندارد بلكه نسبت به ضرر نوعى عام و شامل بر نفى ضرر عمومى و نوعى است و در احكام اوليه اسلام بطور كلى اين اصل يعنى عدم زيان عامه رعايت گرديده و همچنين نيز در روابط اجتماعى مردم هر گونه اقدام زيانكارانه مورد امضاى شرع مقدس نمى‌باشد ... .(

در هر حال فقهاى اسلام در مراتب مختلف به قاعده لاضرر استناد كرده‌اند براى مثال اگر كسى كه حج بر وى واجب گرديده و براى رفتن به حج علم به ضرر يا گمان ضرر وجود داشته باشد، با استناد به قاعده لاضرر، وجوب حج را منتفى مى‌داند. يا در صورتى كه وضو براى بدن شخص مضر باشد با استناد به قاعده مذكور، وجوب وضو را منتفى مى‌دانند. علاوه اين كه در صورت ضرر زدن يكى به ديگرى نيز به اين قاعده استناد شده است.

كاركردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده

در بخش حقوق خانواده وجود موادى از قانون مدنى مثل مواد 1129 1029 و 1130 نشان از حاكميت قاعده »لاضرر« و »نفى عسر و جرح« دارد. در فقه اماميه نيز مواردى يافت مى‌شود كه در بخش حقوق خانواده به قاعده لاضرر استناد شده است. در ادامه به موارد مهم آن اشاره مى‌شود:

1. خود دارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده 1129 ق. م)

در صورتى كه شوهر از دادن نفقه امتناع كند و از طرفى اجراى حكم از طرف دادگاه و يا الزام شوهر به پرداخت نفقه، ممكن نباشد، زن مى‌تواند به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را به طلاق اجبار مى‌كند. يكى از مستندات چنين حكمى كه مورد پذيرش قانون مدنى قرار گرفته است قاعده لاضرر است

صاحب عروه درمبحث مربوط به غايب مفقود الاثر در صورت عدم امكان جدايى زن از شوهر با توجه به راه كار مورد نظر در غايب مفقود الاثر مى‌گويد از جهات ديگر مثل عدم پرداخت نفقه و حاضرنبودن ديگران (مثل ولى يا شخص متبوع) براى پرداخت آن، مى‌توان با استناد به قاعده نفى ضرر و حرج به حاكم براى طلاق مراجعه كند

برخى از فقها معاصر نيز در مورد نفقه زوجه مى‌گويند: در صورت امتناع زوج از پرداخت نفقه، حاكم وى را به پرداخت آن اجبار مى‌كند و در صورت امتناع وى على‌رغم اجبار، حاكم مى‌تواند زوجه را طلاق دهد

2. اختيار حاكم براى طلاق در فرض غيبت شوهر (ماده 1029 ق. م)

برخى با تمسك به قاعده لاضرر با اين ادعا كه بقاى زوجيت براى زنى كه شوهر وى غايب مفقود الاثر است، موجب ضرر است. حاكم مى‌تواند با توجه به شرايطى زوجه را طلاق دهد. سيد محمدكاظم طباطبايى يزدى با استناد به قاعده نفى ضرر و نفى حرج چنين اختيارى را به حاكم مى‌دهد. متن كلام ايشان بعد از ذكر مسائل مروبط به غايب مفقود الاثر بدين گونه است: بناءً على اشتراط الرفع الى الحاكم اذا لم يمكن الوصول اليه، او كان قاصراليد عن التصدى لهذه الامور فالظاهر قيام عدول المؤمنين مقامه و ما فى المسالك من وجوب الصبر حينئذ عليها الى ان يعلم حاله لاستصحاب بقاء الزوجية مناف لما هو المعلوم من قيامهم فى مثل هذه الامور الحسبية و لقاعدة نفى الضرر و الحرج

همان گونه كه ملاحظه مى‌گردد با استناد به قاعده لاضرر، حتى در فرضى كه امكان مراجعه به حاكم نباشد و يا حاكم در اين زمينه مسبوط اليد نباشد، راه حل مراجعه به عدول مؤمنين را پيشنهاد مى‌كند. اشكال‌هايى را در اين جا برخى از فقها در مورد شمول قاعده لاضرر نسبت به اثبات حكم در موارد عدم حكم شارع، مطرح كرده‌اند، مبنى بر اين كه چنين مطلبى موجب تأسيس فقه جديد مى‌شود يا اين كه لازمه آن تخصيص اكثر مى‌باشد. ولى به اين اشكال‌ها پاسخ داده شده است

در هر حال موارد مذكور بنا بر نظر كسانى است كه مى‌گويند قاعده لاضرر نقش اثباتى (سازنده) نيز دارد.

3. اجبار زوج به طلاق يا طلاق توسط حاكم براى جلوگيرى از ضرر به زوجه (ماده 1130 ق. م)

ماده 1130 ق. م قبل از اصلاح در سال 1370 به تعبيرى آمده بود كه نشان دهنده استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج براى اجبار شوهر به طلاق يا اختيار حاكم براى طلاق زوجه بوده. تعبير قانون قبل از اصلاح 1370 اين گونه بود: در مورد زير زن مى‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نمايد: در صورتى كه براى محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است مى‌تواند براى جلوگيرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‌شود

ماده مزبور براى جلوگيرى از ضرر و حرج زوجه، به وى اختيار تقاضاى طلاق داده است و اين قاعده مستندى شده است براى اين كه حاكم بتواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در شرايطى خود حاكم زوجه را طلاق دهد.

البته ماده فوق الذكر كه در سال 1361 به تصويب رسيده در سال 1314 به گونه ديگر بوده است كه در آن عبارت نيز مى‌تواند استناد به قاعده لاضرر را فهميد. ماده 1130 (مصوب 1314): »حكم ماده قبل (1129) در موارد ذيل نيز جارى است: 1. در موردى كه شوهر ساير حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد

2. سوء معاشرت شوهر به حدى كه ادامه زندگى زن را با او غير قابل تحمل سازد. 3. در صورتى كه بواسطه امراض مسريه صعب العلاج دوام زناشويى براى زن موجب مخاطره باشد.

در ماده فوق نيز موارد ديگرى از موارد ضرر و حرج براى زوجه از موارد مجاز براى تقاضاى طلاق از ناحيه زوجه شمرده شده است. به نظر مى‌رسد انتخاب اين رويه توسط قانون مدنى برگرفته از فتاوى فقهايى همچون سيد محمدكاظم يزدى است كه به كلام ايشان اشاره شد. البته ايشان در پايان كلام خود مسأله را به طور كلى بيان مى‌كند كه اگر ادامه زناشويى و باقى ماندن بر زوجيت باعث قرار گرفتن زوجه در گناه (به صورت اختيارى يا قهرى) شود، براى حفظ او و اجتناب از گناه مى‌توان وى را طلاق داد

موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه اماميه

استقلال سفيه در ازدواج و سقوط ولايت در صورت امتناع ولى از تزويج

فخرالمحققين با استناد به قاعده لاضرر مى‌گويد در صورتى كه فرد سفيه نياز به ازدواج داشته باشد و ولى وى از تزويج سربازند در اين كه وى در ازدواج مستقل عمل كند يا ديگرى متولى اين امر گردد با توجه به ترديد علامه حلى در قواعد مى‌گويد: سفيه مى‌تواند خود اقدام به ازدواج نمايد زيرا در غير اين صورت ضرر متوجه وى مى‌گردد كه توسط پيامبرصلى الله عليه وآله چنين ضررى نفى گرديده است. چه اين كه ايشان در ادامه به قاعده نفى حرج نيز استناد مى‌كند و با نقل قول مخالف مى‌گويد: و الاصح عندى جواز ان يتولاه بنفسه لماذكرنا؛

در نتيجه ايشان با استناد به قاعده لاضرر و نفى حرج و همچنين اولويت حفظ دين نسبت به حفظ مال، مى‌گويد سفيه مى‌تواند ازدواج نمايد.

حق فسخ نكاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه

شهيد ثانى درشرح لمعه در خصوص تمكّن زوج از پرداخت نفقه كه آن را شرط صحت عقد نكاح نمى‌داند مى‌گويد: اگر زوجه در هنگام عقد، به فقر زوج آگاه باشد، عقد نكاح لازم مى‌گردد اما در صورتى كه در موقع عقد نكاح زوجه از فقر و عجز شوهر از پرداخت نفقه آگاه نبوده است آيا در صورت آگاهى از اين وضعيت، اختيار فسخ نكاح را دارد؟ ايشان دو نظريه را مطرح مى‌كند و در مورد مستند نظريه كسانى كه اختيار فسخ را به زوجه مى‌دهند، مى‌گويد ادامه دادن زندگى توسط زوجه با توجه به فقر زوج موجب ضرر به وى مى‌گردد كه بوسيله آيه نفى حرج و حديث »لاضرر و لاضرر فى الاسلام« نفى شده است

سقوط حق حضانت طفل توسط مادر

برخى از فقيهان در خصوص حضانت مادر نسبت به طفل و مسأله شيردادن وى در مواردى به استناد قاعده نفى ضرر و نفى حرج مى‌گويند، حق حضانت مادر ساقط مى‌گردد. شهيد اول در فرضى كه مادر طفل تقاضاى اجرت مى‌كند و ديگرى (مرضعه ديگر) اجرت كم‌ترى را مى‌گيرد مى‌گويد پدر مى‌تواند طفل را از مادر بگيرد و به مرضعه بسپارد. شهيد ثانى در توضيح كلام ايشان مى‌گويد از اين كلام شهيد اول استفاده مى‌شود كه حق حضانت مادر ساقط شده است. چون لازمه چنين امرى كه طفل در اختيار مادر باشد و ديگرى شيردادن او را عهده‌دار باشد، موجب ضرر و حرج مى‌گردد. ايشان فرض مزبور را نمى‌پذيرند و مى‌گويند كه حق حضانت به قوت خود باقى است چون ملازمه‌اى وجود ندارد. ايشان در رابطه با موضوع بحث و استناد به قاعده لاضرر توجيه ديگرى ارائه داده و مى‌گويد: »در چنين فرضى قدم اول آن است كه در صورت امكان مرضعه پيش مادر طفل بيايد و او را شير دهد و در صورت عدم امكان آمدن مرضعه، تنها به اندازه شير خوردن طفل به مرضعه سپرده شود. اما در صورتى كه هيچ كدام از اين موارد ممكن نباشد بهتر آن است كه حق مادر نسبت به حضانت طفل به دليل قاعده نفى حرج و ضرر ساقط گردد

منبع

غلامرضا چیوندی ، قاعده لاضرر